برخی دیگر نیز عقد را (ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول) می دانند. (عاملی،بی تا،۱۴۷) برخی دیگر عقد را به معنای «عهد مؤکد» تعریف کرده‌اند؛ یعنی ماهیتی که دارای الزام و التزام است. (بجنوردی،۱۳۷۱،۱۱۶) گروه دیگر عقد را « التزام در برابر التزام » بیان کرده‌اند.
در معنی نخست یعنی (ایجاب و قبول) تأکید اصلی بر توافق اراده طرفین عقد می‌باشد و همین معنی است که در حقوق موضوعه ایران از عقد مستفاد می شود .
معنی دوم برگرفته از مفهومی است که عقد از نظر لغوی دارد و در آن بر تعهد و الزام ناشی از عقد تأکید شده است. فقیهان طرفدار این معنی، عقد را فقط شامل عقد عهدی می دانند و معتقدند عقود اذنی نظیر عاریه و وکالت از آنجایی که ایجاد الزام نمی کنند به تخصص از معنی عقد خارج میباشند .
از میان معانی اصطلاحی گفته شده، معنای اول منطقی و با طبیعت تمامی قراردادها اعم از تملیکی، عهدی، اذنی و حتی نکاح سازگارتر به نظر می‌رسد؛ چون در هر عقدی، ایجاب و قبول به عنوان دو رکن اصلی و اساسی وجود دارد. وانگهی معنای دوم و سوم عقود اذنی و تملیکی را در بر نمی گیرد. با این حال در فصل بعدی استدلال برخی از فقها را در مورد معنای عقد که طبق آن به تفسیر و استدلال پرداخته‌اند، بازگویی می‌کنیم.
در اینجا این نکته را نیز باید افزود که در عقود اذنی نیز مانند سایر قراردادها تعهد و التزام وجود دارد؛ ولی از آنجایی که عقود اذنی همگی جایز و قابل فسخ میباشند، تعهد و الزام ناشی از آن ها تابع جواز عقد بوده و با فسخ آن از میان می رود .
۲-۳-۲- اقسام عقد و ایقاع
در ایقاع نیز از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع نباید مهجور و غافل ماند. زیرا، تأمل در ویژگی های هر قِسم سبب روشن شدن مفهوم ایقاع و استنباط احکام متناسب با آن می شود. پس در این گفتار برخی از تقسیم های اصلی عقود (قراردادها) را در ایقاع بیان می‌کنیم .
۲-۳-۲-۱- لازم و جایز بودن
۲-۳-۲-۱-۱- عقود لازم و جایز
الف : در تعریف عقد لازم در ماده ۱۸۵ ق.م، می خوانیم که : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» .
عقد لازم در دو مورد قابل انحلال است :
- در موردی که قانون به موجب یکی از خیارات (مواد ۳۹۶ به بعد ق.م) حق فسخ آن را به طرفین عقد یا یکی از آن دو یا شخص ثالث داده است.
- در مواردی که دو طرف به منظور انحلال عقد با هم تراضی کنند. زیرا، همان دو اراده ای که عقد را به وجود آورده است، توانایی انحلال آن را نیز دارد. به همین جهت، ماده ۲۶۴ ق.م (اقاله) را در شمار اسباب سقوط تعهد آورده است.
به موجب ماده ۲۱۹ ق.م[۵]، که در زبان حقوقی ما به اصل لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است. اکثر نویسندگان حقوقی اصل را در قراردادها لزوم و جایز بودن عقد را خلاف اصل و امری استثنایی می دانند که نیاز به تصریح قانون‌گذار دارد. ولی ما در پی اثبات این قضیه هستیم که آیا اصلی در این زمینه وجود دارد تا ما را در صورت تردید یاری نماید و یا بایستی از آن پرهیز کنیم و مبانی لزوم و جواز را در ماهیت اثر حقوقی انشاء شده جستجو کنیم. پس آنچه گفتنی و قابل بحث و نقد در این زمینه وجود دارد را در فصل های بعدی مطالعه می‌کنیم .
ب : در تعریف عقد جایز در ماده ۱۸۶ ق.م، می خوانیم که: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .
بنابرین، برهم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و طرف حق دارد، همیشه و بی هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. برای مثال : بعد از تحقق وکالت وکیل می‌تواند استعفا دهد و موکل نیز حق عزل او را دارد، هر چند که دلیل موجهی برای این اقدام نداشته باشد.
عقد جایز در این موارد الزام آور است : ۱) در موردی که عقد جایز ضمن عقد لازمِ دیگری شرط شود؛ در این صورت اثر عقد جایز در زمره تعهدهای تبعی عقد لازم درمی آید و از آن کسب لزوم می‌کند. ۲) در موردی که حق فسخ ِ عقد ساقط شود .
در بحث آخر از عقد جایز چند نکته ضروری به نظر می‌رسد که ذیلاً بیان خواهد شد :
نکته اول : عقود جایز «برای بقا» و «برای انعقاد» نیاز به اهلیت طرفین دارد .
نکته دوم : هرگاه عقد جایز در ضمن عقد لازم شرط شود، عقد جایز نسبت به مشروط علیه غیر قابل فسخ می‌گردد ولی همچنان با فوت و حجر یکی از طرفین منفسخ می شود .
نکته سوم : هرگاه در یک عقد جایز مدت بگذاریم، عقد جایز در آن مدت لازم نمی شود.
نکته چهارم : هرگاه مدت عقد جایز را ببریم در عقد لازم، عقد جایز در آن مدت لازم می شود.
۲-۳-۲-۱-۲- ایقاع لازم و جایز
آنچه در این تحقیق حائز اهمیت می کند و ما در پی بررسی و مطالعه آن قرار خواهیم گرفت، در حقیقت شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاعات است. و در پاسخ به این سؤالات که آیا ایقاع خود به خود لازم است یا به دلیل ارتباطی که با حقوق دیگران پیدا می‌کند الزام آور می شود ؟ و اینکه آیا نمونه ای از ایقاع جایز وجود دارد و در صورت مثبت بودن بر چه مبنایی است ؟
به گفته یکی از حقوق دانان(کاتوزیان،۱۳۹۰،۵۴) مصالحی که باعث شده است تا در قراردادها (اصل لزوم) پذیرفته شود، در ایقاع هم وجود دارد و دلایلی که آن اصل را تأیید می‌کند، از جمله استصحاب بقای موجود اعتباری، در ایقاع نیز به کار می رود. اما ما بر آنیم که مبنای چنین اصلی را بررسی کنیم و ببینیم به چه دلایلی اصل را باید لزوم، در صورت تردید در لازم و جایز بودن، دانست.
به هر حال، تقسیم ایقاع به جایز و لازم را باید پذیرفت. ولی به نظر می‌رسد لزوم ایقاع را نباید به عنوان اصل همچون اصل لزوم در قراردادها پذیرفت؛ چراکه چنین اصلی در قراردادها، خود مورد تردید قرار گرفته است. پس ما آن را در فصل های دوم و سوم که شاکله ی اصلی تحقیق است، به طور کامل بررسی و مبنای درست آن را تبیین خواهیم کرد .
۲-۳-۲-۲- خیاری بودن
۲-۳-۲-۲-۱- عقد خیاری
هرگاه در عقد لازمی، به حکم قانون یا در نتیجه تراضی، برای هر دو طرف یا یکی از آن ها یا شخص ثالث، خیار فسخ موجود باشد آن عقد را (خیاری) نامند .
عقد خیاری یکی از تقسیم های عقود لازم است و شامل عقود جایز نمی شود. زیرا، در جایی که طرفین حق داشته باشند تا عقد را به میل خود برهم زنند، دیگر گفتگو از خیاری بودن عقد معنی ندارد .
در عرف حقوق دانان عقد خیاری به عقد لازمی گفته می شود که در آن خیار شرط آمده باشد و به عقدی که به دلیل غبن یا عیب یا خیارات دیگر برای یکی از دو طرف حق فسخ وجود دارد، عقد خیاری گفته نمی شود .
۲-۳-۲-۲-۲- ایقاع خیاری
در اینجا با این سؤال رو به رو هستیم که آیا ایقاع خیاری وجود دارد ؟
در قانون مدنی در ماده ۴۵۶، خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد. در فقه کمتر سخنی از امکان برهم زدن ایقاع لازم به استناد خیار فسخ گفته شده است .وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد. همچنین، دو مبنای اصلی خیار، یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی پذیرد. زیرا، در ایقاع تراضی واقع نمی شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء کننده است .
|
[پنجشنبه 1401-09-24] [ 09:21:00 ب.ظ ]
|
