باز در فقه اسلامی مانند حقوق انگلیس نظریه جامعی از تدلیس هم پهنه آنچه درحقوق فرانسه وجود دارد، نمی توان یافت ولی مصادیقی پراکنده در مباحث مختلف فقهی می توان گردآورد که برای بنای نظریه ای نسبتاً کلی به کار آید.آنچه به عنوان تدلیس در کتب فقهی ذکر می شود بیشتر ضمن معینه، بخصوص عقد بیع می‌آید تدلیس را بعض از فقها یکی از خیارات بیع می شمارند که به مدلس حق فسخ می‌دهد ولی بیشتر فقها آن را خیار خاصی نمی دادند و در هر مورد به مناسبت موضوع احکام آن را که لزوماًً دال بر فسخ عقد نیست، بیان می دارند(ر.ک: لمعه چاپ عبدالرحیم، ج۱، ص۲۸۲).

پس در فقه اسلامی که در این زمینه شباهت‌های فقه مذاهب سنت با یکدیگر و با فقه شیعه بسیار است باید نه تنها دست به تجدید ساختمان مباحث زد بلکه با بهره گرفتن از مطالب پراکنده به بنای نظریه ای کوشید تا اگر ممکن باشد به نظریه تدلیس در حقوق فرانسه نزدیک شود. در حقوق ایران قانون مدنی در فصل بیع به موجب ماده ۳۹۶ تدلیس را در زمره خیارات می آورد و سه ماده از ۴۳۸ تا ۴۴۰ به آن اختصاص می‌دهد. در بحث از تدلیس می توان به بعض دیگر از مواد قانون مدنی نیز استناد کرد که از آن جمله ماده ۷۶۴ صراحت دارد بر اینکه تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است(امامی،حسن ،۱۳۳۵ ،ص۱۷۹).

روشن قانون مدنی از چند جهت قابل ایراد است. با توجه به ماده ۱۰ و مواد ۱۸۳ به بعد قانون مدنی که ضمن آن قانون‌گذار تحت نفوذ فرانسه کوشیده است تا نظریه کلی عقد بنا نهد و از لفظیتی که در فقه برای انعقاد عقود وجود داشت صرفنظر کند و قصد رضا را عنصر اساسی عقد گرداند تدلیس نمی بایست در زمره خیارات ذکر شود اگر چه ضمانت اجرای آن فسخ عقد باشد، به اضافه تدلیس مانند اکثر خیارات دیگر ، اختصاص به بیع ندارد و با توجه به حکم صریح خود قانون‌گذار در ماده ۴۵۶ قانون مدنی که مقرر می‌دارد تمام انواع خیارات در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد، مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که عقود ذکر شود.

بیشتر دانشمندان که به شرح قانون مدنی ایران پرداخته‌اند با توجه باین خصصیه قانون مدنی تدلیس را خارج ازحیطه قصد و رضا گرفته و همچنان که تقسیم بندی قانون مدنی ایجاب می کرده و در فقه شیعه معمول بوده است. آقای دکتر امامی ذیل بحث از عقد لازم قابل فسخ پس از بیان عدم رضا ( ‌در مورد اکراه و فصولی ) اضافه می‌کنند ایراد نشود که ‌در مورد حق فسخ قانونی از قبیل عیب و تدلیس متضرر نیز رضای معتدل ندارد و در زمان عقد آگاه به حقیقت امر نبوده است و مانند مورد اکراه رضا معلول می‌باشد، زیرا چنان که از مواد مربوط به فسخ و اقاله معلوم می شود قانون ایران به پیروی از قانون اسلام رضایی را که خالی از اکراه باشد مؤثر درایجاد عقد کافی برای انعقاد معامله می‌داند و در موارد خیارات رضای مذبور موجود است(همان).

تدلیس گذشته از جنبه مدنی ممکن است مجازات جزائی نیز به بار آورد ولی حیطه بحث در این پژوهش تدلیس در حقوق خصوصی است. همچنین در حقوق فرانسه بین تدلیسی که در مرحله تعاقد می شود و تقلب و خدعه ای که پس از عقد انجام می‌گیرد تفاوت می‌گذارند. تدلیس در مرحله تعاقد متوجه عمل حقوقی آتی یعنی عقدی است که در شرف وقوع است، حال آنکه تقلب و خدعه پس از عقد به حق ثابتی لطمه می زند که قبلا به وجود آمده است(A. Colin, Traite de droit civil,p66).

با توجه به آنچه تاکنون گفته شد در بررسی تطبیقی گزیر باید روش معمول در یکی از نظامهای حقوقی تحت مطالعه را مبنای تقسیم بندی مطالب قرارداد و قواعد بقیه نظامها را در قالب این تقسیم بندی سنجید. از آنجا که تدلیس در حقوق فرانسه از هر سه نظام مورد بحث دیگر جامعیت بیشتری دارد و نیز در نوشته های حقوقی به تفکیک اجرا تدلیس توجه دقیقتری می شود در این قسمت حقوق فرانسه را ماخذ قرار می‌دهیم و احکام مربوط به تدلیس در سایر نظامهای حقوقی را همراه با آنچه در هر یک از این نظامهای سه گانه چه از حیث مفهوم و چه از حیث کاربرد مفاهیم با احکام حقوق فرانسه قابل قیاس است یکجا گرد می آوریم. با تقسیم موارد مورد بحث چهار عنوان کلی تعریف ،عنصر مادی، عنصر روانی و اثر حقوقی یا ضمانت اجرا را خواهیم داشت که به بررسی آن ها می پردازیم.

۲-۴-۱-۱ تعریف تدلیس

درحقوق فرانسه، قانون مدنی ۱۸۰۴ تدلیس مستقیماً تعریف نمی کند ولی ماده ۱۱۱۶ به طور ضمنی تعریفی اگر چه ناقص از آن به دست می‌دهد، بنا به آنچه از این ماده استنباط می شود تدلیسی که از لحاظ حقوقی مؤثر باشد هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد عملیات متقلبانه ای انجام دهد که واضح باشد اگر اینگونه عملیات نمی بود طرف دیگر عقد را منعقد نمی ساخت. این ماده رابطه بین تدلیس و اشتباه را ‌به روشنی نشان می‌دهد،زیرا رضای مدلس، مانند رضای مشتبه ناشی از تصور غلط است. منتهی تصور غلطی که برخلاف مورد اشتباه شخصی نیست و از عمل دیگر حاصل می شود(A. Colin,ipid, p67).

در حقوق انگلیس تعریف منصوص قانونی از تدلیس در دست نیست. بنا به آنچه از رویه قضایی الزام آور بر می‌آید تدلیس که خود در حیطه نظریه وسیعتر سو عرضه در می‌آید، هنگامی بنا به قواعد کامن لا صورت می پذیرد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد. این شرایط دراصل ناظر ‌بر کذب خواه در گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود که مربوط به واقعیت موضوعی و خارجی و برای فریب طرف دیگر وبه این قصد باشد که طرف دیگر طبق آن عمل کند و از طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و در نتیجه زیان بیند(ر.ک: Principles of Contract لندن, چاپ سیزدهم ۱۹۵۰میلادی، صفحه ۳۶۵). در حقوق اسلامی به علت پراکندگی موارد تدلیس و خدعه، دشوار بتوان در آغاز تعریف جامعی از تدلیس عرضه کرد وشاید دشوار بتوان جز از راه بعض اصول کلی رابطه مشترکی بین مواد مختلف یافت. ‌در نوشته های فقها خواه سنت و خواه شیعه تدلیس مدنی بیشتر به خیار عیب و گاه به مفهوم غبن نزدیک می شود و گاه فاقد ضمانت اجرای حقوقی ، متمایز از صرفاً مذهبی است(السنهوری، عبد الرزاق ،م۱۹۶۰ ، ص۱۶۰).

قانون مدنی ایران، برخلاف فقه اسلامی تعریف کلی از تدلیس به دست می‌دهد. بنا به ماده ۳۹۶ این قانون تدلیس عبارت است ازعملیاتی که موجب فریب طرف دیگر معامله شود این تعریف نیز ناقص است زیرا روشن نمی کند منظور از عملیات و نیز ضابطه تحقق فریب چیست(کاتوزیان، ناصر،۱۳۴۶، ص۱۲۴).

۲-۴-۱-۲ عنصر مادی تدلیس