از سوی دیگر ممکن است گفته شود که تهاتر مطابق با مقررات آیین دادرسی مدنی نوعی دفاع در برابر دعوی اصلی محسوب می شود و از آنجا که دفاع حق طرفین دعوی است لذا قابل انصراف است. خوانده که خود از خواهان طلب کار است ولی در برابر ادعای خواهان، ادعای را ‌در مورد طلب متقابل خود عنوان نمی کند و به عبارتی به تهاتر استناد نمی کند منصرف از تهاتر تلقی می شود. ‌بنابرین‏ چنین موردی که خواهان بابت طلب خود اقامه دعوی کرده و نیز خواهان به تهاتر استناد نمی کند را می توان از مصادیق انصراف از تهاتر و یا توافق ضمنی بر بقا دین تصور کرد.

اما این نظر صحیح نیست زیرا مرحله ثبوت و اثبات را نمی توان با هم خلط کرد و به محض اجتماع شرایط تهاتر در دو دین، دو دین به سبب تهاتر ساقط می‌شوند و در عالم واقع دیگر دینی وجود نخواهد داشت.

لزوم استناد به تهاتر مربوط مرحله اثبات است. دادگاه ممنوع از تحصیل دلیل برای دطرفین دعوی است و لذا تا زمانی که خوانده خود به تهاتر استناد نماید و یا به عبارت بهتر ادعای را مورد طلب متقابل خود اقامه ننماید دادگاه خود مستقلا نمی تواند در این مورد اقدام به تحقیق و رسیدگی نماید. اما عدم استناد طرفین به تهاتر تاثیری در عالم واقع ندارد و مستلزم اعاده دو دین نمی باشد. درست است که در این مورد دادگاه حکم به تهاتر دو دین نمی دهد اما این ‌به این معنی نیست که در واقع نیز تهاتری صورت نگرفته است.

۴-۴- موانع قانونی

موانع قانونی تهاتر قهری را می توان چنین برشمرد

الف) تعلق حق شخص ثالث به یکی از دو دین.

ب ) مرور زمان.

ج ) مواردی که دین باید به طور واقعی طلبکار پرداخت گردد.

اینک به تفصیل به بررسی هر یک از این موارد خواهیم پرداخت.

۴-۵- تعلق حق شخص ثالث به یکی از دو دین:

یکی از موانع وقوع تهاتر قهری بین دو دین تعلق حق شخص ثالث به یکی از دو دین است قانون گذار به منظور حمایت از حقوق اشخاص ثالث تهاتر را در این فرض ممنوع دانسته است.

بازداشت دین مطابق قانون به نفع شخص ثالث یکی از مواردی است که دین متعلق حق غیر قرار می‌گیرد هر گاه یکی از از دو دین یا هر دو به نفع شخص ثالث بازداشت شده باشد تهاتر واقع نمی شود زیرا وقوع تهاتر متضمن اضرار به حق شخص ثالث است و حال آنکه به موجب قانون در مقابل حقوق ثابته اشخاص ثالث تهاتر مؤثر نخواهد بود.

تهاتر در حکم وفایی به عهد است و همان‌ طور که به موجب ماده ۲۷۶ ق. م مدیون نمی تواند مالی را که از طرف حاکم ممنوع از تصرف در آن شده است در مقام وفایی به عهد تأدیه نماید. تادیه از طریق تهاتر نیز جایز نسیت. در این خصوص ماده ۲۹۹ ق. م چنین مقرر می‌دارد: ‌در مقابل‌ حقوق ثابته اشخاص ثالث تهاتر مؤثر نخواهد بود ‌بنابرین‏ اگر موضوع دین به نفع شخص ثالثی در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود طلبکار گردد دیگر نمی تواند با استناد تهاتر از تأدیه دین مال توقیف شده امتناع کند.

برای مثال هر گاه با تقاضای رضا مبلغ یک میلیون ریال طلب حسن نزد حسین به موجب اجرائیه توقیف شده باشد و سپس حسین نیز، مبلغ یک میلیون ریال از حسن طلبکار شود حسین نمی تواند با استناد به وقوع تهاتر از تأدیه یک ملیون ریال توقیف شده به رضا خودداری ورزد زیرا مبلغ مذبور به نفع رضا توقیف گردیده و دین متعلق حق او گرفته است ‌بنابرین‏ دین آزاد نیست تا مورد تهاتر قرار گیرد همچانکه وی نمی توانست با نادیده انگاشتن حق شخص ثالث مبلغ مذبور را به حسن تادیه کند از سوی دیگر حسن نیز نمی تواند با استناد وقوع تهاتر و سقوط دو دین از تأدیه بدهی خود به حسین امتناع ورزد.

بدیهی است چنانچه مدیون قبل از توقیف دین نزد او، از داین طلبکار شود به محض تلاقی دو دین و عدم وجود مانع تهاتر قهراً واقع شده و دو دین ساقط می‌شوند و دیگر موضوعی برای توقیف باقی نمی ماند. عدم وقوع تهاتر در فرض بازداشت یکی از دو دین به نفع شخص ثالث در صورتی است، که میزان طلب توقیف شده به نفع شخص ثالث برابر با میزان دین آن مدیون به طرف دیگر باشد برای مثال هریک از حسن و حسین مبلغ یک میلیون ریال به دیگری بدهکار باشد و در عین حال اجرائیه نیز در قبال یک میلیون ریال طلب رضا صادر شده باشد و گرنه چنانچه رضا از حسین ۵۰۰ هزار ریال باشد و اجرائیه جهت توقیف این مبلغ از طلب صادر شده باشد تنها ۵۰۰ هزار ریال از طلب حسین متعلق حق غیر است و به همان میزان هم تهاتر واقع نمی شود اما نسبت به ۵۰۰ هزار ریال باقی مانده طلب که توقیف نشده و آزاد است مانعی برای تهاتر وجود ندارد و لذا به نحو قهری بین دو دین حسن و حسین به یکدیگر تا میزان ۵۰۰ هزار ریال تهاتر واقع می شود و نسبت به ۵۰۰ هزار باقی مانده حسن در برابر حسین همچنان مدیون باقی می ماند.

نکته دیگر اینکه در صورتی بازداشت دین مانع از تهاتر است که این بازداشت به نفع شخص ثالث صورت گرفته باشد در این حالت برای جلوگیری از اضرار غیر تهاتر لازم نیست.

اما هر گاه موضوع دین به نفع یکی از طرفین ( طلبکار) نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود طلبکار گردد می‌تواند به استناد وقوع تهاتر از تأدیه مال توقیف شده امتناع ورزد این حکم از مفاد ماده ۲۹۹ ق. م نیز قابل استنباط است زیرا قانون تنها در فرض تعلق حق شخص ثالث برای جلوگیری از اضرار وی، تهاتر را ممنوع ساخته و حال آنکه در فرض مادین متعلق حق شخص ثالث قرار نگرفته بلکه رابطه محصور بین داین و مدیون است.

برای مثال هر گاه حسن مبلغ یک میلیون ریال از حسین طلبکار باشد و مطابق قانون بابت توقیف این طلب اجرانیه صادر شود و سپس به سببی از اسباب حسین نیز مبلغ یک میلیون ریال از حسن طلبکار شود بین دو دین تهاتر صورت می‌گیرد و توقیف طلب حسین مانع از تهاتر نیست زیرا در این فرض وقوع تهاتر مضر به حقوق ثابته توقیف اشخاص ثالث نیست و با وقوع تهاتر هریک از طرفین به حق خود می‌رسند غرض از توقیف طلب نیز حاصل می شود چرا که تهاتر درحکم تادیه دین است.

مطابق با ماده ۱۲۹۸ ق. م فرانسه نیز تهاتر به ضرر حقوق شخص ثالث واقع نمی شود ‌بنابرین‏ هر گاه مدیون پس از توقیف دین نزد او و توسط شحص ثالث از دین طلبکار شود نمی تواند به ضرر شخص توقیف کننده به تهاتر استناده نماید.

در حقوق انگلیس نیز بیان شده است دینی که به سبب قانونی یا قراردادی، متعلق حق غیر قرار گرفته باشد مورد تهاتر قرار نمی گیرد. در ممنوع بودن تهاتر بین دیون که به موجب قانون متعلق حق غیر قرار گرفته است، یک استثنا واقع شده است و این استثنا زمانی است که دیون بین دو شخص ناشی از یک منشا باشد در این صورت تهاتر واقع می شود.

بدیهی است که عدم وقوع تهاتر در فرض بازداشت یکی از دو دین مبتنی بر رعایت مصلحت شخص بازداشت کننده است ‌بنابرین‏ هر گاه او خود از این حق صرف نظر نماید مانع برطرف شده و بین دو دین تهاتر صورت می‌گیرد ماده ۲۹۹ ق. م به بیان یکی از موارد تعلق حق غیر به دین که توقیف دین باشد اکتفا ‌کرده‌است. اما یکی دیگر از مواردی که دین متعلق حق شخص ثالث قرار می‌گیرد ورشکسته شدن تاجر است با صدور حکم ورشکستگی مطالبات تاجر ورشکسته متعلق حق طلبکاران قرار می‌گیرد. ^[۷۸]