۱- توجه به شخصیت افراد در سیرتکاملی حقوق جزا

محور حقوق جنایی، انسان می‌باشد و این انسان در طول تاریخ از دیدگاه های مختلف مقام و موقعیت های خاص یافته است، گاهی معصوم، گاهی خطرناک، زمانی مجبور، زمانی مختار و… خوانده شده است و به جهت همین تغییری که در شان و مرتبت او پدید آمده، مآلاً حقوق جنایی نیز تحولات پذیرفته است.^[۳۰]

در این فصل بر آن هستیم که بررسی نماییم حقوق جزا در مسیر تکاملی خود چه توجهی به شخصیت افراد داشته است و در اصل این توجه از نظر کمی و کیفی از چه ویژگی هایی برخوردار بوده و در پی ریزی سیاست کیفری که با توجه به شرایط تاریخی و فرهنگی و اجتماعی هر جامعه تهیه می‌گردد، چه نقشی داشته است. به همین منظور مکلف هستیم سیر تکوینی ایام گذشته که تحولی از مسئولیت دسته جمعی و مسئولیت انفرادی و از میرغضب ها به ‌زندان‌بان های فهمیده، دلسوز می‌باشد را بررسی می نماییم.

۱-۱ مرحله اول: عصر انتقام

بررسی های جامعه شناسی نشان داده که در همه جوامع بشری، حقوق جزا به یک شکل شروع شده است؛ و این شروع به شکل انتقام بوده و فرض وجودی آن را غریزه و طبیعت انسان و نوع اجتماعات بشری معرفی کرده‌اند که البته خود مرحله انتقام صور گوناگونی به خود گرفته است:

1. 1. مرحله انتقام جویی شخصی

1. 1. مرحله انتقام جویی خانوادگی

1. مرحله انقام جویی قبیله ای

در هر یک از مراحل سه گانه، کنش و واکنش قابل پیش‌بینی نبود؛ چه بسا ایراد ضرب یا جرح کوچک به یکی از افراد قبیله، باعث از بین رفتن خون خانواده یا قبیله می شد.^[۳۱]

ایرادی که به پایه این تقسیم بندی وارد کرده‌اند، این است که عمل به انتقام خصوصی همیشه مستلزم وجود مدعی خصوصی است و در این بین مسایل مواردی که جنبه عمومی داشته باشد، بدون ضمانت اجرا می ماند که با توجه به اهمیت این قبیل موارد در حیات جمعی، بعید به نظر می‌رسد که چنین موضوعی بدون پاسخ مانده باشد.^[۳۲]

در مرحله انتقام، به طور کلی عکس العمل ها را نمی توان عنوان مجازات داد. زیرا جنبه وضعی و مشخصی ندارد و به صورت اعمالی بر مبنای قدرت تفوق جویی و سلطه طلبی انجام گرفته است. هدف از ارتکاب عمل نیز اگر برای دفع ضرر نبوده باشد، برای جلب منفعت صرف، صورت می پذیرفته است؛ و حتی در این معنی افراد بی گناه خانواده یا قبیله نیز مورد ستم و تجاوز قرار می گرفتند. به طوری که این امر در قانون حمورابی که مربوط به قرن ۱۸ قبل از میلاد است نیز به چشم می‌خورد؛ برای مثال ماده ۲۹ قانون حمورابی مقرر داشته است که: «هرگاه معماری برای شخصی خانه ای بنا نماید و در این بنا رعایت استحکام را نکند و بر اثر آن، خانه ویران گردد، در اثر این خرابی صاحب خانه کشته شود، معمار در برابر آن کشته می شود. اما هرگاه بر اثر خرابی پسر صاحب خانه کشته شود، پسر معمار در برابر کشته می شود».^[۳۳]

بنابر آنچه گذشت در دوره انتقام، جرم و مجازات از وصف خاصی برخوردار نبوده و مقید به اصولی نبوده اند. شخصیت فرد نیز به طریق اولی مطرح نبوده است تا مورد توجه قرار گیرد. و هدف از انتقام صرفاً تحمیل ضرر و زیان بوده و عمده موارد بدون هیچگونه تناسبی بین عمل و عکس العمل صورت می گرفته است.

۲-۱ مرحله دوم: دخالت دولت ها در امور کیفری

تشکیل اجتماعات بشری، وجود قدرت مرکزی وادارکننده ای به نام دولت را ضروری می ساخت و قدرت دولت برای اجتماعات موکول به انتقال قدرت از افراد به هیئت حاکمه بود. در این روند تکاملی در جهت کاهش خونریزی ها و فجایع، محدودیت و ممنوعیت هایی را به وجود آوردند و بر مبنای قصاص برای هر عملی به عکس العمل مشابهی باید قناعت می شد. در مرحله دخالت قدرت های مرکزی در امور کیفری، تغییرات حاصله نسبت به مرحله انتقام در سه وجه بود: اول، سعی در مشخص نمودن و محدود کردن کیفرها که در این خصوص منزلت و موقعیت افراد نقش تعیین کننده را ایفا می کرد؛ دوم، توجه به علل ارتکاب برای داوری ‌در مورد نوع کیفر؛ سوم، به ازای دخالت قدرت مرکزی در امور کیفری قایل شدن حق دریافت سهمی از میزان خسارت برای دولت بود.^[۳۴]

در این مرحله راجع به شخصیت افراد و مسئولیت، خرافه هایی مطرح بود که اقتضای آن توهم ها و خرافه ها رفتار می شد. برای مثال معتقد به حلول جن در بدن مجنون بودند. که برای دفن جن، وی را آزار جسمی می‌دادند یا توسل به آزمایشاتی از قبیل خوراندن آب گوگرد، رد شدن از میان شعله های آتش برای اثبات بی گناهی یا مجرمیت فرد و نمونه های فراوان دیگری که در تاریخ اجتماعی همه ملل کم و بیش دیده می شد.^[۳۵]

نوع کیفر در این مرحله، رابطه تنگاتنگی با پایگاه اجتماعی افراد داشت؛ اگر مجرم فرد آزادی بود، نوع کیفر با شدت بیشتری اعمال می شد. ‌بنابرین‏ در این مرحله، هدف از تعیین کیفر ها تنها تشتی خاطر زیان دیده از عمل بوده است نه اصلاح مجرم و مبارزه با جرم که مستلزم علم به علت ارتکاب بزه شناسایی شخصیت مرتکب جرم است.^[۳۶]

۳-۱ مرحله سوم: دوره معاصر (عصر اصلاحات در حقوق جزا)

قرن ۱۸ میلادی که به قرن روشنگری شهرت یافته است، نویسندگان و خطیبان در راه نجات انسان به جان آمده از وحشت و استبداد، سعی بلیغ می‌کردند و این اعتراضات که در ابتدای امر به صورت فردی مطرح می گردید، به صورت جمعی ادامه پیدا کرد. از جمله نویسندگان معروفی که در مبارزه با وضع موجود زمان خود و روشن کردن افکار عمومی و آماده ساختن محیط برای قبول تحول عمیق در کلیه شئون اجتماعی به ویژه در کیفیت اعمال مجازات ها، سهم بسزایی داشته اند. منتسکیو (Montesquieu)، ژان ژاک روسو، سزار بکاریا (Cesare Beccria) و… بوده اند. منتسکیو در کتاب «روح القوانین» عقاید استبدادی انتقام اجتماعی و مجازات های غیرانسانی را مورد انتقاد قرار داد و با اجرای مجازات علنی بزهکاران به شدت مخالفت کرد. ژان ژاک روسو معتقد بود که آدمی پاک و منزه است، فساد از اجتماع ناشی می شود؛ و این جامعه است که انسان را آلوده ساخته او را به سوی ارتکاب جرم سوق می‌دهد.^[۳۷]

سزار بکاریا عقیده داشت که شدت کیفر در مبارزه با جرم، مؤثر نیست. به اعتقاد او مجازات باید متناسب با خطری باشد که از جانب بزهکار متوجه جامعه است. وی هدف نهایی از مجازات را در درجه اول، حمایت منافع اجتماع و جلوگیری از بدی و شرارت در آینده می‌دانست. بکاریا نظرات و عقاید خود را در کتابی به نام «رساله جرایم و مجازات ها» در سال ۱۷۶۴ میلادی منتشر کرد.^[۳۸]

بنتام (Jermey bentham)، حقوقدان انگلیسی به شدت مجازات ها معتقد بود و مجازات را از لحاظ ارعاب و عبرت مردم، لازم می‌دانست. امانوئل کانت (Immanuel kant) محقق آلمانی نیز اجرای مجازات را از لحاظ رعایت امر تادیب دیگران ضروری می‌دانست و از طرفداران عدالت کامل و مطلقه بود.^[۳۹]

مبحث چهارم: ابسرواسیون (شناخت شخصیت)

۱- طرز شناسایی شخصیت مرتکبان

مجموعه تحقیقات و بررسی ها و آزمایش هایی که برای شناسایی شخصیت بزهکار به کار می رود ابسرواسیون (Observation) نامیده می شود.

موسسین مکتب تحقیقی آزمایش های پزشکی و روانشناسی و روانپزشکی بزهکاران را ضروری دانسته معتقد بودند که بدون شناسایی شخصیت مرتکب از لحاظ جسمی، روانی، اصلاح و تربیت او امکان پذیر نخواهد بود.^[۴۰]

۲-۱-۳-۳-۲) نگرش منفی^[۹۷]

نگرش منفی به واکنش­های منفی و عیب جویانه به سایر افراد در محیط کار اشاره دارد و نشان­دهنده بین فردی بودن فرسودگی شغلی است(فهیم نیا و همکاران،۱۳۹۰: ۱۸) . مارو^[۹۸] در بازنگری تعدادی از مطالعات مربوط به فرسودگی معتقد است که مسخ شخصیت معمولاً بعد از خستگی عاطفی روی می­دهد و در واقع نوعی پاسخ مستقیم به استرس شغلی است.به عبارت دیگر مسخ شخصیت به پاسخ­های غیر احساسی،نامربوط و خشن نسبت به مراجعین(خدمات گیرندگان) و همکاران و… با سندرم فرسودگی احساسات منفی و نگرش­های منفی همراه با سرزنش دیگران اطلاق می­ شود(پرداختچی و همکاران۱۳۸۸: ۲۸).

۲-۱-۳-۳-۳) کاهش عملکرد فردی^[۹۹]

کاهش عملکرد فردی به کاهش احساس شایستگی، کاهش احساس کارآمدی و عدم رضایت از عملکرد فردی اشاره می­ کند که فرد تمایل دارد تا خود را به طور منفی ارزیابی کند، از خود احساس ناراحتی می­ کند و از عملکرد خود راضی نیست(فهیم نیا و همکاران،۱۳۹۰: ۱۸).

۲-۱-۳-۴)مراحل فرسودگی شغلی

مراحل پنج­گانه فرسودگی شغلی عبارتند از:

• • • مرحله ماه عسل^[۱۰۰].در این مرحله فرد احساسات شادمانی و سرخوشی ناشی از برخورد با شغل جدید را تجربه می­ کند. این احساسات عبارتند از: تهییج، اشتیاق،غرور و چالش.وجوه نامطلوب به دو طریق ظهور ‌می‌کنند و بعد از مدتی نیروی ذخیره شده برای مقابله با نیازهای یک محیط چالش­آور،به تدریج به اتمام می­رسد.در این مرحله و در جهت مقابله با فشار روانی،بعضی از عادات و شیوه ­های رفتاری در فرد شکل می­ گیرند که غالبا برای مقابله با چالش­های بعدی،مفید نیستند.

  

• • مرحله کمبود سوخت^[۱۰۱].در این مرحله،فرد نوعی احساس مبهم زوال،خستگی و گیجی را تجربه می­ کند.نشانه­ های این مرحله عبارتند از:نارضایتی شغلی،عدم کارایی،اختلال در خواب و احساس خستگی. نتایج چنین احساساتی نیز واکنش فرار(پرخوری و اعتیاد)است.

• • مرحله نشانه مزمن^[۱۰۲].در این مرحله نشانه­ های مرضی فیزیولوژیکی بیشتر آشکار می­شوند و فرد نیازمند توجه و کمک می­ شود.نشانه­ های عادی این مرحله عبارتند از:فرسودگی مزمن،فرسودگی جسمی،خشم و افسردگی .در این مرحله نوعی احساس خستگی و فرسودگی،بر فرد مستولی می­ شود.

• • مرحله بحران^[۱۰۳].اگر احساسات و نشانه­ های مرضی مرحله سوم برای مدتی طولانی ادامه پیدا کند،فرد وارد مرحله بحرانی می­ شود.در این مرحله فرد احساس می­ کند که بر او ستم رفته است و تمایلات مربوط به بدبینی،شک و تردید نسبت به خود،در او افزایش می­یابد. در این مرحله،ممکن است فرد دچار زخم معده،سردرد،دردهای مزمن پشت،فشار خون بالا و کم­خوابی شود.ضمناً ممکن است این دردها به صورت حاد نیز جلوه­گر شوند.

• مرحله برخورد با دیوار^[۱۰۴].این مرحله از نشانگان فشار روانی ناشی از فرسودگی شغلی با به پایان رسیدن نیروی فرد برای سازگاری با محیط کار مشخص می­ شود و احتمال دارد در این مرحله،فرد شغل خود را از دست بدهد.از طرف دیگر،این احتمال وجود دارد که در این مرحله و با بهبود فرد،بعضی از نشانه­ های مرضی از بین بروند؛اما این نشانه­هاتغییرات فیزیولوژیکی دیگری را در فردایجاد ‌می‌کنند که ممکن است رهایی از آن­ها،به سادگی انجام نگیرد(ساعتچی،۱۳۸۷: ۳۶و۳۷).

۲-۱-۳-۵)علل ایجاد فرسودگی شغلی

عامل اصلی و اولیه ایجاد فرسودگی کاری عبارت است از اینکه شخص در مدت طولانی تحت فشارهای روانی . عصبی شدید باشد. اما در اینجا باید این نکته را متذکر گردید که علاوه بر عامل مذکور متغیرها و عوامل دیگری نیز در این رابطه نقش اساسی بازی ‌می‌کنند. برای مثال برخی از شرایط کاری از قبیل اینکه فرد احساس کند تلاش­ های او بی­فایده است و در سازمان فردی ناکارآمد و بی­تأثیر است به نظر می­رسد در ایجاد فرسودگی کاری سهم عمده و مهمی دارند.

طبق تحقیقات صاحب‌نظران علوم رفتاری، یکی از مهمترین عوامل مولّد فرسودگی شغلی در سازمان، سبک رهبری خاصی است که توسط سرپرستان سازمان اتخاذ می­ شود. در این زمینه در مجموع تحقیقات حکایت از این دارد کارکنانی که با سرپرستان دارای ملاحظه­کاری کم ، کار ‌می‌کنند”برای مثال، پایین بودن رفاه و آسایش کارکنان و پایین بودن روابط دوستانه و گرم بین سرپرستان و پرسنل” نسبت به افرادی که رابطه صمیمانه­تری را با سرپرستان خود دارند، بیشتر در معرض ابتلا به فرسودگی شغلی قرار دارند.

از بین متغیرهای دیگری که با فرسودگی شغلی در ارتباط است ‌می‌توان به وضعیت تأهل افراد اشاره کرد. تحقیقات حکایت از این دارند که موارد کمتری از فرسودگی شغلی در بین اشخاص متأهل نسبت به افراد مجرد گزارش شده است(مستبصری و نجابی،۱۳۸۷: ۵،۶).

عوامل دیگری که سبب می­ شود افراد به فرسودگی شغلی دچار شوند عبارتند از:

• • ناآشنا بودن افراد با هدف یا اهداف سازمان یا قابل درک نبودن این اهداف برای آنان.

• • سیاست­هایی که مدیریت سازمان در ابعاد مختلف وضع می­ کند یا در عمل به کار ‌می‌گیرد.

• • شیوه ­های رهبری و مدیریت در سطوح سرپرستی(یا سبک رهبری سرپرستان واحدها در سازمان).

• • سخت و غیر قابل انعطاف بودن قوانین ،مقررات و آیین نامه­ ها در سازمان.

• • ناسالم بودن شبکه­ های ارتباطی در سازمان و فقدان ارتباط­های دوطرفه و از پایین به بالا در سازمان.

• • بی توجهی مدیریت سازمان به امور کارکنان(رفاهی،درمانی،تفریحی و…).

• • عدم بهره­ گیری از همه توان و استعدادهای بالقوه افراد در انجام دادن وظایف شغلی.

• • مبهم بودن نقش فرد در سازمان و در فرایند تولید،توزیع و مصرف کالاها و خدمات ارائه شده توسط سازمان.

• • ناراضی بودن افراد از سازمان یا از شغل خود.

• • قرار گرفتن افراد در شرایط کاری که لازم است در زمان محدودکاری بیش از توان خود انجام دهند.

• • واگذار کردن مسئولیت­های بیش از ظرفیت افراد به آنان و ترس از توانایی برای انجام دادن این مسئولیت ­ها.

• • گرفتار شدن در شرایط تصدی نقش­های متعارض که طی آن نقش­هایی به عهده فرد گذاشته می­ شود که با هم در تعارض­اند.

• • هماهنگ نبودن میزان پرداخت حقوق و مزایا با میزان کاری که انتظار می­رود افراد در سازمان انجام دهند.

• • نا­مناسب بودن نظام ارزیابی عملکرد شغلی افراد و جایگزین شدن رابطه به جای ضابطه در سازمان

• • فقدان امکانات مناسب و اثربخش آموزشی برای کارکنان سازمان و نا آشنا بودن آنان با وظایف شغلی خود.

• • عدم به کارگیری روش­های عملی برای آزمایش و انتخاب افراد و واگذاری تصدی مشاغل به افراد غیر واجد شرایط.

• • نا آشنایی کامل افراد به وظایف شغلی خود از همان آغاز ورود به یک سازمان

• فقدان امکانات لازم برای رشد و ترقی یا ارتقای افراد در سازمان.

۲-۲)پیشینه تحقیق

۲-۲-۱)تحقیقات داخلی

در این قسمت به بررسی برخی از مطالعات داخلی پرداخته می­ شود:

۲-۲-۳ نظریه ی نفی ضرر غیر متدارک و ارزیابی آن

مطابق این نظر ، مفاد حدیث « لا ضرر » نفی ضرر غیر متدارک است ‌به این معنی که شارع مقدس از ضرر غیر متدارک نهی می فرماید که کنایه از وجوب تدارک ضرر است و ضرر متدارک در حکم عدم است و شارع مقدس آن را ضرر نمی داند.( فاضل تونی ، ۱۴۱۲ ، صص ۱۹۳ – ۱۹۴ ) سید مصطفی محقق داماد در مقاله ای این قول را به مرحوم نراقی نیز نسبت داده است.( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص ۱۵۱ ) مطابق این مبنا ، شارع مقدس با این حکم افراد را ملزم به جبران ضرر ‌کرده‌است ، یعنی هرکس موجب ضرر و زیانی نسبت به غیر بشود ، جبران آن را باید عهده دار شود و در نظر شارع مقدس موردی نیست که کسی به دیگری ضرری برساند و ملزم به جبران آن نباشد و به اصطلاح ضرر تدارک نشده یا غیر متدارک که ترتیب جبران آن داده نشود در اسلام وجود ندارد که عبارت اخرای « یجب علیک التدارک » است.

‌بر اساس نظر فاضل تونی، مفاد قاعده ی لا ضرر در حد یک حکم ایجابی است، نه سلبی و تنها ثمره اش وجوب جبران هر خسارتی است که به وسیله کسی بر دیگری وارد شده است(بجنوردی ، ۱۳۸۹ ، ص ۱۸۲ ) ‌بنابرین‏ چیزی شبیه قاعده ضمان از آن فهمیده می شود و معنایی بیش از آن ندارد؛ با این تفاوت که قاعده ضمان فقط ضمان را در اتلاف یا تلف ثابت می‌کند؛ ولی در این قاعده، این ضمان برای اضرار نیز به اثبات می‌رسد.

‌بر اساس نظر فاضل تونی، این قاعده نمی تواند حکمی از احکام شرعی را نفی کند ؛ زیرا خدا خودش می‌داند که نباید ضرر بزند و اگر هم حکمی از احکام او از جهتی ضرری باشد، از جهات دیگر، منفعت یا مصلحت دارد؛ ‌بنابرین‏ ‌بر اساس این نظریه ، قاعده لاضرر فقط در روابط میان مردم و به منظور اثبات ضمان اضرار، کاربرد می‌یابد.این دیدگاه، کارآمدی قاعده را کاهش می‌دهد و در حد قاعده ضمان پایین می آورد و علاوه بر این، در همین حد اندک از کارآمدی نیز مورد اقبال فقها قرار نگرفته، به باد انتقاد گرفته شده است(بجنوردی ، ۱۳۸۹ ، ص ۱۸۲ ؛شیخ انصاری ، ۱۳۷۵ ، ص ۳۲۷ ). به خصوص از آن جهت که نتیجه اش خلاف مسلّمات و موازین فقهی اثبات شده است ؛ زیرا ضمان ضرر با این کلیت مورد قبول قرار نگرفته است و عدم ضمان در بسیاری از موارد ضرر به اثبات رسیده است( شواره ، ۱۴۱۸ ،ص ۳۷ ) مثلاً ضمان ضرر وارد شده بر مال التجاره که از ورود همان مال التجاره به وسیله تاجر دیگر ناشی شده است. اگر قرار باشد ضرر به غیر، باعث ضمان باشد، باید دولت به همه تولید کنندگان و واردکنندگانی که به دلیل پرداخت یارانه به بعضی کالاها متضرر می‌شوند نیز خسارت پرداخت کند و چه بسا هر فروشنده و صنفی باید به هم صنفان خود، خسارت پرداخت کند؛ زیرا مبنای بازار بر رقابت است و رقابت تجاری، اقتضای ضرر و سود را به طور توأمان دارد و اگر ضرر نباشد، باب معامله و رقابت بسته می شود.

‌بنابرین‏ اشکالات زیر بر این نظریه وارد است:

۱-این معنا حتی مورد خود ( قضیه سمره ) را هم در بر نمی گیرد زیرا آن ضرری که قابل تدارک و جبران است ضرر مالی است ولی در قضیه سمره بن جندب و مرد انصاری ضرر ، مالی نبود بلکه آبرویی و حیثیتی بوده.

۲-ضرر متدارک نازل منزله عدم است ، در صورتی که تدارک در خارج تحقق یابد ، نه اینکه به صرف حکم شارع مقدس بر وجوب تدارک ، ضرر دفع شود.

۳-اگر این مبنا صحیح باشد ، مفاد حدیث « لا ضرر » ، جعل حکمی است که به وسیله آن ، ضرر تدارک شود و حال آنکه لسان حدیث « لا ضرر » نفی حکم است و نه اثبات حکمی که ضرر به وسیله آن تدارک شود.

۴-این مبنا بواسطه وجود احکام ضرری زیادی در شریعت که غیر متدارک هستند نقض می شود، مانند خمس و زکات و جهاد و امثال این ها ، مگر اینکه جواب داده شود که اجر و ثواب الهی بر این امور موجب تدارک ضرر در آن می شود.

۵-حکم شارع به وجوب تدارک و جبران ضرر ، سبب نمی شود که وجود ضرر در خارج نفی گردد ، مثلا حکم شارع ‌به این سارق ، ضامن جبران خسارات مال است باعث نمی شود بگوییم در خارج برای صاحب مال خسارتی نیست.البته جبران خارجی باعث می شود که بگوییم ضرر تدارک شده است ، ولی معنایش این نیست که ضرر در خارج وجود نداشته باشد.

۶-در مواردی ، شارع مقدس وجوب جبران و تدارک را مقرر نداشته است ، مانند ضرر ناشی از ورود مال التجاره ای که از ناحیه ی تاجری باعث ضرر سایر تجار می شود و در اینجا تدارک ضرر واجب نیست.( فقیه ، ۱۴۰۷ ، ص ۱۹۳ ) ، دلایل گفته شده نشان می‌دهد که مبنای پنجم مورد قبول نیست.

۲-۲-۴ نظریه ی ارث وارث مسلم از مورث کافر و ارزیابی آن

مطابق این مبنا ، روایت « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » ناظر به ارث وارث مسلم از مورث کافر است.توضیح اینکه مطابق حدیث : « لا یتوارث اهل ملتین » پیروان دو دین از یکدیگر ارث نمی برند ، اگر وارث کافر باشد و مورث مسلمان ، و یا اگر وارث مسلمان و مورث کافر ، از یکدیگر ارث نمی برند.منتها مفاد حدیث لا ضرر این است که وارث ، چه کافر باشد و یا مسلمان ، از مورث کافر ارث می‌برد و یا اگر وارث کافر بود و مسلمان شد از مورث کافر خود ارث می‌برد.زیرا حدیث می‌گوید : در اسلام ضرری نیست و در نتیجه این فرد که مسلمان شده نباید ضرر کند ، ولی برعکس آن ، اگر مسلمان کافر شود ، از مورث مسلمان ارث نمی برد ، بلکه اگر مرتد فطری مرد باشد حکمش قتل است.( شیخ صدوق ، ۱۴۰۱ ، ص ۲۴۳)

مطابق این تفسیر ، قاعده ی « لا ضرر » ناظر به ارث وارث مسلم از مورث کافر است و بیشتر از این را شامل نمی شود و محدود به همین حد است ، اما باید گفت که مبنای مرحوم صدوق نیز صحیح نیست ، چرا که ایشان روایت « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » را چنین معنی کرده‌اند که در اسلام آوردن و مسلمان شدن ضرری نیست و فرد مسلمان شده نباید ضرر کند ، در صورتی که منظور از « اسلام » در حدیث « لا ضرر » احکام اسلامی است و اسلام در حدیث به مجموعه احکام و قوانین در این مکتب اطلاق شده است.گذشته از این ، در بعضی از روایات اصلا « فی الاسلام » نیامده ، مانند موثقه زراره ، و در بعضی « علی مومن » آمده است ، مانند مرسله زراره. این واژه تنها در روایت ابن مسکان از زراره، از امام محمد باقر(ع) وجود دارد که پس از داستان سمره بن جندب و پس از جمله لاضرر ولاضرار از قول پیامبر(ص) نقل شده است.در نتیجه اگر حدیثی را که در آن « فی الاسلام » دارد را بتوانیم مطابق نظر شیخ صدوق معنی کنیم ولی احادیث دیگر « لا ضرر » را که پسوند « فی الاسلام » را ندارد نمی توانیم چنین معنی کنیم در حالی که احادیث صحیح « لا ضرر » بدون پسوند مذبور است. بعلاوه چنین معنی کردن حدیث لا ضرر مخالف ظاهر آن حدیث است ، برای اینکه باید اولا « فی » را به معنی علت معنی بکنیم و « اسلام» را به معنای اعتقاد به اسلام بدانیم و معلوم است چنین معنایی خلاف ظاهر است.( سیستانی ، ۱۳۸۹ هـ . ش ، ص ۱۸۶ )

ضمان معاوضی یک حقیقت کاملاً شناخته شده در زندگی می‌باشد و اینکه کالاها در برخی مواقع به خاطر آتش‌سوزی، طوفان، سرقت و … تلف شده یا زیان می‌بینند، از نظر منطقی خسارات وارده به مالک تحمیل می‌گردد اما در صورتی که همین شخص مالک با انعقاد قراردادی کالا را به دیگری می‌فروشد، تعیین اینکه کدام طرف (بایع یا مشتری) عهده دار مسئولیت ضمان ناشی از تلف یا زیان کالا می‌باشد، اهمیت می‌یابد.»(مهاجر، ۱۳۸۴: صص ۵-۴)

مفهوم ضمان در قراردادهای تجاری بین‌المللی ‌به این سؤال که چه کسی مسئولیت نهایی خسارت یا تلف وارده به کالاها را در جریان حمل و نقل متحمل می‌شود پاسخ می‌دهد. در مفهوم حقوقی ،ضمان به معنای ریسک به ویژه در مبادلات و معاملات به معنای مسئولیت قبول خطر است و در کنوانسیون وین ریسک به مفهوم ضمان (مسئولیت و خسارت) و خطرات احتمالی کالا می‌باشد. (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴: ۱۵)

گفتار دوم- شرایط اعمال قاعده انتقال ضمان معاوضی

با استناد به مواد ۶۶ تا ۶۹ کنوانسیون شرایط لازم برای اعمال ضمان معاوضی این موارد می‌باشند:

1. 1. تلف یا زیان وارده باید قبل از انتقال ضمان به مشتری واقع شود. (مفهوم قسمت اول ماده­ی۶۶)

1. 1. تلف و زیان وارده قهری و ناشی از آفات سماوی باشد (مفهوم قسمت اخیر ماده ۶۶)

1. 1. مبیع باید در هنگام تلف عین معین باشد . (بند ۲ ماده ۶۶ و بند ۳ ماده­ی۶۹)

1. خریدار در قبض مبیع قصور نکرده باشد وگرنه ضمان به او منتقل می‌شود (بند ۱ ماده ۶۹)

در ذیل به توضیح شروط مذکور در فوق می‌پردازیم:

بند اول- وقوع تلف و زیان وارده قبل از انتقال ضمان به مشتری

ماده ۶۶ به صراحت تلف یا زیان وارده به مبیع را پس از انتقال ضمان موجب برائت مشتری از تأدیه ثمن و انفساخ عقد نمی‌داند. به طور کلی در این ماده نسبت به مسئله تلف و اتلاف مبیع در دو زمان قبل و بعداز انتقال ضمان معاوضی تعیین تکلیف شده است. منطوق ماده ۶۶ تلف و زیان وارده بر مبیع را پس از انتقال ضمان بر عهده خریدار قرار می‌دهد و در فرض اتلاف مبیع توسط بایع که در قسمت اخیر ماده ۶۶ به صورت استثناء بر اصل وارد شده خریدار از تأدیه ثمن معاف می‌شود و در زمان قبل از انتقال ضمان و با بهره گرفتن از مفهوم ماده ۶۶ تلف مبیع موجب انفساخ عقد و برائت مشتری از تأدیه ثمن می‌شود و در صورت اتلاف مبیع توسط بایع، مشتری از پرداخت ثمن معاف می‌شود و بایع الزامی به پرداخت مثل یا قیمت مبیع ندارد و این با انفساخ سازگار است.

البته در قسمت اخیر ماده ۶۶ به صراحت از انفساخ عقد ذکری به عمل نیامده است. اما ظاهراًً تعبیر تبرئه از پرداخت ثمن مبین مفهوم انفساخ عقد است. قسمت اول ماده ۶۶ مطابق با مفهوم مخالف بند یک ماده ۳۶ کنوانسیون می‌باشد. در بند یک ماده ۳۶ «بایع» «مسئول هر نوع عدم انطباقی است که در هنگام انتقال ضمان به مشتری وجود دارد هر چند که عدم انطباق پس از آن زمان آشکار شود».

مفهوم این ماده آن است که اگر عدم انطباق پس از انتقال ضمان حاصل شود، بایع مسئول آن نخواهد بود و مسئولیت او تنها در قبال عدم انطباقی است که تا قبل از لحظه‌ی انتقال ضمان وجود داشته است. (مهاجر، ۱۳۸۴ :۷)

بند دوم- قهری یا سماوی بودن تلف و زیان وارده

طبق قسمت اخیر ماده ۶۶، تلف و زیان به صورتی که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نباشد مورد توجه قرار گرفته است. در کنوانسیون اتلاف مبیع قبل از قبض توسط بایع موجب برائت مشتری از دادن ثمن است که این امر به معنی انفساخ می‌باشد. این شرط مطابق بند ۲ ماده ۳۶ کنوانسیون می‌باشد که کشف عدم انطباق در مبیع که «ناشی از نقض هر یک از تعهدات» بایع باشد، وی را در برابر خریدار در زمان انتقال ضمان و حتی بعد از انتقال ضمان مسئول قرار می‌دهد.(پرویزی،۹۱:۱۳۸۸)

شارحین کنوانسیون مفهوم تلف و زیان تصادفی را به صورت موسع شامل مواردی همچون : تلف کالا به خاطر سرقت، بارگیری اضطراری و فوری، سیل، طوفان و سایر بلایای طبیعی، تبخیر مبیع به خاطر گرما و فساد به خاطر یخ زدگی و … می‌دانند. (رحمانی،۶۹:۱۳۸۸)

در مقابل، مواردی وجود دارد که هر چند مانع از دریافت مبیع توسط مشتری می‌شوند، اما نمی‌توان آن‌ ها را در شمار حوادث ناگهانی واقع شده نسبت به کالا که تحت قواعد ضمان باشند، تلقی نمود. از جمله، حدوث جنگ میان دو کشور به طوری که اگر یکی از طرفین قرارداد بخواهد تعهدش را نسبت به طرف خارجی ایفا نماید، عملش به نوعی برقراری رابطه و کمک به دشمن تلقی می‌گردد، و مصادره‌ی کالا و ایجاد موانع در زمینه‌ی واردات و صادرات که آن‌ ها به عنوان ریسک سیاسی تلقی می‌شوند. (سلیمی،۳۸:۱۳۸۴)

وقوع چنین حوادثی ناشی از عمل دولت‌ها بوده که از قدرت قانونی خود برای ثبات امور اقتصادی و احیاناً امور سیاسی بهره جسته‌اند و از طرف دیگر اعمال چنین تصمیماتی تحت پوشش و حمایت بیمه قرار نمی‌گیرند و پیش‌بینی وقوع این حوادث، غیر مترقبه تراز امکان وقوع بلایای طبیعی می‌باشد و محدوده تلف به حوادث ناشی از بلایای طبیعی که وقوع آن تحت قدرت پروردگار است و همچنین مواردی مثل سرقت کالا که ناشی از عمل شخص ثالث غیرقابل شناسایی برای فرد زیان دیده است، منحصر می‌باشد . و تنها در خصوص توقیف کالاها در زمان جنگ، به صورتی که در زمان انعقاد قرارداد احتمال وقوع جنگ می‌رفته و یا حتی خود قرارداد در زمان جنگ منعقد شده است، گفته شده است از آنجا که احتمال پیش‌بینی وقوع چنین حوادثی وجود دارد و می‌توان مبیع را بیمه نمود، لذا توقیف کالا که مصادف با تلف فیزیکی تلقی می‌شود مشمول قاعده ضمان می‌باشد و بیمه ریسک سیاسی به عنوان یک عنصر مطلوب در حمایت مالی از تجار و شرکت‌های تجاری برای مقابله با خطرات احتمالی محسوب می‌گردد. (ضیایی،۶۵:۱۳۸۸)

در نتیجه تلف و زیان در کنوانسیون شامل بلایای طبیعی در مفهوم وسیع خود و اقدامات اشخاص ثالث مثل سرقت مبیع و یا عمل دولت‌ها که از آن به ریسک سیاسی یاد می‌شود، خواهد بود و در غیر از این موارد اتلاف مبیع توسط بایع و خود مشتری از شمول قاعده خارج است و در فرض فعل و ترک فعل بایع (قسمت اخیر ماده ۶۶) که منجر به وقوع تلف و خسارت می‌گردد و یا عدم انطباق کالا (ماده ۳۶) و نقض اساسی قرارداد (ماده ۲۵)، خریدار می‌تواند به طرق جبران خسارت مندرج در مواد ۴۵ تا ۵۲ کنوانسیون متوسل شود و نیز طبق ماده ۶۶ از پرداخت ثمن قراردادی معاف شود. (مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰-۹)

بند سوم- معین بودن مبیع در هنگام تلف

در بند ۲ ماده ۶۷ از لزوم معین شدن کالای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آن‌ ها، خواه به وسیله بارنامه و خواه با اخطار به مشتری و … شرط انتقال ضمان به مشتری می‌باشد و ماده ۳۰ کنوانسیون در تعهد بایع به تسلیم مبیع و ارائه‌ مدارک مربوط به آن، لزوم تعیین و تخصیص مبیع از طریق تحویل مدارک مربوطه را از وظایف اصلی بایع می‌داند و قاعده ضمان معاوضی در عقود معوض تملیکی و نسبت به عین معین جاری می‌باشد . (ناظری،۷۳:۱۳۸۹)

در تحقیق حاضر پژوهشگر از روش های توصیفی و استنباطی برای سنجش داده ها استفاده خواهد نمود. در بخش روش های استنباطی به منظور بررسی فرضیات تحقیق از آزمون های زیر استفاده شده است که با نرم افزارهای SPSS وAMOS انجام گرفته است.

آزمون کلموگروف اسمیرنوف به منظور نرمال بودن داده های متغیر های تحقیق استفاده می‌شود.

مدلسازی معادلات ساختاری و تحلیل عاملی تاییدی وهمچنین آزمون های برازش مدل برای روایی مدل استفاده شده در تحقیق و اینکه متغیرهای استفاده شده مدل روایی لازم را دارند.

آزمون ضریب همبستگی پیرسون.

۳-۹-جمع بندی:

در این فصل بعد از دسته­بندی تحقیق بر اساس هدف و نحوه گردآوری داده ­ها، جامعه آماری تحقیق که شامل مدیران ، کارشناسان ،سرپرستان و کارمندان بانک ملی استان سمنان بود مشخص شد، که از این تعداد، ۱۹۶ نفر به عنوان نمونه انتخاب شدند و پرسشنامه به صورت تصادفی بین آن ها توزیع شد و در ادامه پس از تأیید روایی و پایایی پرسشنامه، در نهایت روش های تحلیل داده ­های جمع‌ آوری شده تشریح شد.

فصل چهارم

تجزیه و تحلیل داده ها

۴-۱- مقدمه

پژوهشگر پس از این که روش تحقیق خود را مشخص کرد و با بهره گرفتن از ابزارهای مناسب، داده های مورد نیاز را برای آزمون فرضیه های خود جمع‌ آوری کرد، اکنون نوبت آن است که با بهره گیری از تکنیک های آماری مناسبی که با روش تحقیق، نوع متغیرها،… تناسب دارد، داده های جمع‌ آوری شده را دسته بندی و تجزیه و تحلیل نماید و در نهایت فرضیه هایی را که تا این مرحله او را در تحقیق هدایت کرده‌اند در بوته آزمون قرار دهد و تکلیف آن ها را روشن کند و سرانجام بتواند راه حلی و پاسخی برای پرسش تحقیق بیابد.

تجزیه و تحلیل اطلاعات به عنوان مرحله ای علمی از پایه های اساسی هر پژوهش علمی به شمار می‌رود که به وسیله آن کلیه فعالیت های پژوهش تا رسیدن به نتیجه، کنترل و هدایت می‌شوند. در این فصل نیز به توصیف داده های پژوهشی و تجزیه و تحلیل تجزیه و تحلیل داده هایی که به وسیله پرسشنامه از افراد نمونه گردآوری شده‌اند پرداخته خواهد شد و سپس به هر یک از فرضیات پاسخ داده می‌شود.

در بخش اول این فصل ابتدا ویژگی‌های جمعیت شناختی پاسخ دهندگان مورد برسی قرار
‌می‌گیرد و سپس با بهره گرفتن از آزمون­های آماری فرضیات تحقیق مورد بررسی و آزمون قرار ‌می‌گیرد

۴-۲-آمار توصیفی

با توجه به نتایج بخش اول پرسشنامه ( ویژگی های جمعیت شناختی)، اطلاعات زیر به طور خلاصه ‌در مورد مشخصات نمونه آماری مورد نظر ارائه می‌شود. نمودارها بر اساس درصد در زیر آورده شده‌اند.

۴-۲-۱- پست سازمانی پاسخگویان

جدول ۴-۱: وضعیت پست سازمانی پاسخ دهندگان

درصد داده هر طبقه

فراوانی هرطبقه

پست سازمانی

۱٫۵

۳

مدیر

۹٫۷

۱۹

کارشناس

۱۲٫۸

۲۵

سرپرست

۷۶٫۰

۱۴۹

کارمند

۱۰۰٫۰

۱۹۶

جمع

نمودار ۴-۱: وضعیت پست سازمانی پاسخ دهندگان

از میان پاسخ دهند گان کارمندان بیشترین و مدیران کمترین فراوانی را به خود اختصاص داده بودند.

۴-۲-۲-وضعیت تحصیلی پاسخگویان

جدول ۴-۲: وضعیت تحصیلی پاسخ دهندگان

درصد داده هر طبقه

فراوانی هرطبقه

سطح تحصیلات

۲۵٫۵

۵۰

دیپلم و زیر دیپلم

۲۴٫۰

۴۷

لیسانس

۴۹٫۵

۹۷

فوق لیسانس

۱٫۰

۲

دکتری و بالا تر

۱۰۰٫۰

۱۹۶

جمع

نمودار ۴-۲: وضعیت تحصیلی پاسخ دهندگان

از میان پاسخ دهندگان افراد دارای مدرک فوق لیسانس بیشترین و افراد دارای مدرک دکترا و بالاتر کمترین فراوانی را به خود اختصاص داده‌اند.

۴-۲-۳-رشته تحصیلی پاسخگویان

جدول ۴-۳: رشته تحصیلی پاسخ دهندگان

درصد داده هر طبقه

فراوانی هرطبقه

رشته تحصیلی

۹٫۷

۱۹

فنی و مهندسی

۸٫۲

۱۶

علوم تجربی

۵٫۱

۱۰

هنر

۷۷٫۰

۱۵۱

علوم انسانی

۱۰۰٫۰

۱۹۶

جمع

نمودار۴-۳:رشته تحصیلی پاسخ دهندگان

از میان پاسخ دهندگان افراد با رشته تحصیلی علوم انسانی بیشترین و افراد با رشته تحصیلی هنر کمترین فراوانی را به خود اختصاص داده‌اند.

۴-۲-۴-وضعیت سابقه کار پاسخگویان

جدول۴-۴: وضعیت سابقه کار پاسخ دهندگان

درصد داده هر طبقه

فراوانی هرطبقه

سابقه شغلی

۳۸٫۸

۷۶

زیر ۵ سال

۱۱٫۲

۲۲

۱۰-۵ سال

۱۱٫۲

۲۲

۱۵-۱۰ سال

۳۸٫۸

۷۶

۱۵ سال و بالاتر

۱۰۰٫۰

۱۹۶

جمع

نمودار۴-۴)وضعیت سابقه کار پاسخ دهندگان

از میان پاسخ دهندگان افراد با سابقه کمتر از ۵ سال و بیشتر از ۱۵ سال بالاترین و افراد با سابقه ۵تا۱۰ و ۱۰تا۱۵ پایین ترین فراوانی را به خود اختصاص داده‌اند.

۴-۲-۵- میزان آشنایی با فناوری پاسخگویان

جدول ۴-۵: وضعیت میزان آشنایی با فن آوری پاسخ دهندگان

درصد داده هر طبقه

فراوانی هرطبقه

میزان آشنایی

۲٫۰

۴

خیلی کم

۹٫۲

۱۸

کم

۳۶٫۲

۷۱

متوسط

۳۸٫۳

۷۵

زیاد

۱۴٫۳

۲۸

خیلی زیاد

۱۰۰٫۰

۱۹۶

جمع

نمودار ۴-۵: وضعیت میزان آشنایی با فن آوری پاسخ دهندگان

ازمیان پاسخ دهندگان افرادی که میزان آشنایی با فناوری اطلاعات آن ها زیاد است بالا ترین فراوانی را به خود اختصاص داده‌اند.

۴-۳- آمار استنباطی

هدف از استنباط آماری به دست آوردن نتایجی در باره جامعه آماری با استفاد از نمونه هایی است که از آن جامعه استخراج شده است. استنباطهای که از نمونه می­ شود، نمی­تواند قطعی باشد و این استنباط ‌ها

احتمالی هستند و لذا باید مبانی نظریه احتمال را در بیان آن­ها به کار گیریم. در واقع هدف نهایی آمار استنباطی برآورد ویژگی‌های جامعه است.

۴ -۳ – ۱ – آزمون نرمال بودن متغیرهای پژوهش

برای بررسی نرمال بودن متغیرهای تحقیق از آزمون کلموگروف اسمیرنوف استفاده می‌کنیم تا مشخص شود که از آزمون پارامتری استفاده کنیم یا ناپارامتری استفاده شود.

آزمون نرمال بودن (کولموگروف اسمیرنوف) برای تمامی متغیرهای تحقیق انجام شده است و در تمامی آزمون‌ها، فرضیه آماری به صورت زیر می‌باشد

H0: داده ها نرمال هستند (داده ها از جامعه نرمال آمده اند)

H1: داده ها نرمال نیستند (داده ها از جامعه نرمال نیامده اند)

جدول۴ – ۶ : نتایج آزمون کلموگروف اسمیرنوف

متغیرهای پژوهش

آماره Z

سطح معناداری

نتیجه فرضیه

استراتژی سازمان

۱٫۱۴۶

۱۴۵٫

نرمال است