گفته می شود مباحات در اصطلاح بر دو نوع اند، ۱- مباحات بالاصل:منظور، مباحاتی که سابقه تملک اشخاص نسبت به آن ها معلوم نیست؛ مانند مرغی که شکار می شود و مرواریدی که از دریا پیدا ‌کرده‌است، که شکار این گونه حیوانات موجب تملک است. همچنین جواهری که از دریا استخراج می شود، ملک کسی است که آن را استخراج ‌کرده‌است؛ ۲-مباحات بالعرض:مباحاتی که سابقه تملک اشخاص نسبت به آن ها معلوم می‌باشد، ولی بعداً به صورت مباحات درآمده است. مانند اموالی که مورد اعراض مالک قرار گرفته باشد(جعفری لنگرودی،۱۳۸۷) اموالی که سابقه تملک دارد و مورد اعراض مالک آن ها واقع شده، مانند مالی که در دریا براثر غرق کشتی به اعماق دریا می رود و مالک آن نوعاً در اینگونه موارد اعراض می کند را، مال بلا صاحب هم می‌گویند(جعفری لنگرودی،۱۳۸۷) .‌بنابرین‏ مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض ‌کرده‌است، مال کسی است که آن را بیرون بیاورد. و آنچه که آب به ساحل می اندازد، ملک کسی است که آن را حیازت نماید. یکی از حقوق ‌دانان در این باره معتقدند، موارد این نوع اندک است و مثال آن غذا یا لباس به جا مانده از مشتریان رستوران‌ها و مسافران است که از آن ها اعراض کرده‌اند. اعراض عمل حقوقی( ایقاع) است و ‌به این وسیله مالک مال را از مالکیت خود به بیرون رانده است و از آن سلب علاقه ‌کرده‌است. در این صورت اگر شخصی چنین مالی را به قصد تملک بردارد آن را حیازت ‌کرده‌است و مالک آن می شود(حمیتی واقف،۱۳۸۳).البته گاهی اوقات اموال بلا صاحب با اموال مجهول المالک اشتباه می شود، اما باید توجه داشت که به موجب ماده ی ۲۸ ق.م، اموال مجهول المالک با اذن حاکم یا مأذون از قبل او به مصرف فقراء می‌رسد.

مباحات را به وسیله حیازت می توان تملک نمود، مگر این که قانونی آن را ممنوع نموده باشد. ماده ی ۱۴۶ ق.م بیان نموده که مقصود از حیازت، تصرف و وضع ید است، با مهیا کردن وسایل تصرف و استیلاء، ‌بنابرین‏ حیازت مباحات به تناسب انواع آن، متفاوت است. مثلاً حیازت زمین موات ملازمه با احیاء دارد و باید در اثر کارهایی که در عرف مردم آباد کردن محسوب است ، برای زراعت یا ‌درخت‌کاری یا ساختن بنا قابل استفاده شود. اما حیازت آب رودخانه ها و ماهی ها به تصرف مادی این اشیاء است. یا حیازت دفینه به کشف آن و حیازت حیوانات وحشی با شکار کردن ان است. ‌بنابرین‏ برای هر قسم از اشیای مباح، یک نوع تصرف و وضع ید مخصوص به خود وجود دارد(کاتوزیان،۱۳۸۸).نهایتاًً با توجه به موارد اشاره شده در تعریف حیازت مباحات می توان گفت:« استیلاء و تسلط بر مال مباح منقول به نحوی که دیگران امکان تسلط بر آن را نداشته باشند».

۱-۲- مفهوم «مال»

در قانون مدنی تعریف دقیقی از مال نشده، ولی مال یک کلمه عربی است که از فعل ماضی میل گرفته شده، و به معنی خواستن و در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته باشد و قابل تقویم به پول باشد. دکتر کاتوزیان در کتاب اموال و مالکیت خود مال را دارای دو شرط اساسی می دانند، اول مفید بودن به همراه براورده کردن نیازها و دوم قابلیت اختصاص یافتن به شخص معین. علاوه براین، حقوق ‌دانان دیگری به تعریف مال اقدام نموده اند که ذیلاً بدان ها اشاره می‌گردد:

اموال کلمه ای است عربی و جمع مال می‌باشد. مال در اصطلاح حقوقی، به چیزی گفته می شود که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله را داشته باشد(امامی،۱۳۷۵).

مال چیزی است که در نظر عرف و عقلاء، قیمت و ارزشی داشته، چه مستقلاً و یا به تبع دیگری(حائری شاهباغی،۱۳۸۷).

مال، عبارت است از هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد(عدل،۱۳۸۵).

مال، در اصل مخصوص طلا و نقره بوده سپس مفهوم آن توسعه یافته و شامل هر چیزی که برای انسان نافع و استفاده از آن ممکن باشد آن را مال گویند، اما به شرط این که مملوک و یا قابل تملک باشد(بروجردی عبده، ۱۳۸۰).

اموال جمع مال است و آن چیزی است که قابل استفاده بوده و ارزش مبادله ی اقتصادی داد و ستد داشته باشد (صفایی،۱۳۹۰).

برای این که چیزی مال باشد باید، اولاً مفید باشد، ثانیاًً در تحیز و انحصار فرد و جامعه باشد، اگر این ارزش حقوقی نباشد ارزش اقتصادی هم اشکار نمی گردد؛ پس مال چیز اختصاص یافته و تملک شده است(جعفری لنگرودی،۱۳۸۷).

به عقیده ی یکی از حقوق ‌دانان(حمیتی واقف،۱۳۸۳) «مال، هر پدیده ی حقوقی(موجود حقوقی) است که قابلیت تملک داشته باشد». ایشان در راستای توجیه این تعریف که به نظر می‌رسد تعریف منطقی و جامعی از مال باشد، می نیوسند: «اولاً مال، پدیده ای حقوقی است و پدیده ی حقوقی هر آفریده و موجودی است که به عالم حقوق راه یافته است و در آن زندگی می‌کند و مال نیز چنین است و از این رو، آن را اصطلاح حقوقی گویند. پس مال یک امر حقوقی یا موضوع حقوقی است و چنان که می‌دانیم در علم حقوق آن چه از آن بحث می شود موضوع اعتباری است نه انتزاعی یعنی قانون‌گذار به آن موضوع اعتبار بخشیده است. ثانیاًً مال، قابلیت تملک را دارد. یعنی می توان مال را مورد تصرف قرارداد، اعم از تصرف فعلی و تصرف حقوقی؛ تصرف فعلی یعنی این که مثلاً مالک، گندم خود را آرد کند یا بر اتومبیل خود سوار شود تصرف حقوقی یعنی این که مالک گندم خود را بفروشد یا اتومبیل خود را کرایه دهد».

۱-۳- مفهوم «مالکیت»

برای مالکیت در متون فقهی و حقوقی تعاریف زیادی بیان شده است که با توجه به آن ها می توان گفت: «مالکیت رابطه ای است اعتباری بین مال از یک طرف و بین شخص(حقیقی یا حقوقی) از طرف دیگر که ‌بر اساس آن مالک می‌تواند هر ترصف معقولی را که مایل باشد در آن انجام دهد» در تعریف دیگری آمده است:« حقیقت مالکیت فقط یک اعتبار عقلایی است. عقلاء چیزی را که در دست کسی قرار دارد( و متعلق به اوست) علقه ای بین او و چیزی که در اختیار وی می‌باشد اعتبار می‌کنند که این رابطه، منشأ تسلط وی بر آن چیز می‌باشد و یا اینکه آنچه را که اعتبار می‌کنند عبارت است از همان تسلط(حاشیه ی مکاسب، بی تا، ص ۵۳)در کتاب البیع نیز آمده است: «مالکیت، اعتباری عقلایی است که یکی از احکام آن عبارت است از قدرت بر تغییر و تحول آن مال»(موسوی خمینی،بی تا).

حضرت امام در این مورد می نویسند:« مالکیت یعنی اعتبار اضافه و انتساب بین شخصی که مالک نام دارد و شیئی که مملوک نامیده می شود(موسوی خمینی،بی تا).نیز عده ای گفته اند که، منشاء مالکیت در طول تاریخ زور بوده است، یعنی عده ای با زور و غلبه این رابطه را برای خود به وجود آورده اند(صدر،۱۴۰۷).چنین تحلیل و استدلالی به طور غیر مستقیم مؤید ادعاهای پیشین است زیرا مگر نه این که می‌گویند عده ای زور گفته و مال دیگران را گرفته اند، یعنی دیگرانی بوده اند و مشروعاً اموالی به آنان اختصاص داشته و در حیطه ی تصرف آنان بوده و زورگویان آن ها را غصب کرده‌اند.