– مرسله جمیل بن دراج از یکی از صادقین علیهماالسلام که در آن آمده است : هرگاه کسی علیه خود به قتل ، اقرار نماید و شهودی علیه او نباشد کشته می شود ، پس اگر برگردد و بگوید انجام ندادم رها شده و کشته نمی شود . این حدیث می‌تواند موید الحاق قتل به رجم باشد ^[۵۴]

۵ . در زمینه اعمال قاعده درأ

این قاعده از مفاد حدیثی است که شیعه و اهل سنت ، به اتفاق از حضرت پیغمبر اکرم (ص) نقل ‌کرده‌است ، که فرمودند : « تدرأ الحدود بالشبهات » یعنی از حدود به وسیله شبهه ها جلوگیری می شود .

شبهه عبارت است از خطا و اشتباهی که در اثر ناآگاهی به حکم ، یا موضوع حکم و مشتبه شدن حلال و حرام ، و توهم حلیت و جواز و غیره برای مکلف پیش می‌آید . دو مورد مهم شبهه عبارتند از : شبه حکمی و شبهه موضوعی .

شبهه حکمی در جایی است که کسی به جهت ناآگاهی از قانون و حکم حرمت چیزی ، آن را مرتکب شود . مثل اینکه کسی از قانون زنا و نوشیدن شراب آگاهی ندارد و نمی داند که برای این دو عمل ، کیفری نیز مقرر شده است ، هرگاه مرتکب آن ها شود ، همین شبهه باعث سقوط حد از وی می شود . شبهه موضوعی این است که کسی فرضاً می‌داند که زنا و شرب خمر حرام بوده و جرم است و کیفر دارد ، اما موضوع برای او مشتبه شده است ، یعنی تصور می‌کند فلان زن همسر اوست ، یا تصور می‌کند فلان مایع آب است . ^[۵۵]

در قانون مجازات فعلی صراحتاً قاعده درأ نیامده است . هرچند در مواردی مانند مواد ۶۵ و ۶۶ قانون مجازات اسلامی نشان از پذیرش ضمنی این ماده دارد .

ماده ۶۵ قانون مجازات اسلامی : « هرگاه زن یا مردی حرام بودن جماع با دیگری را بداند و طرف مقابل از این امر آگاه نباشد و گمان کند ارتکاب این عمل برای او جایز است فقط طرفی که آگاه بوده است محکوم به حد زنا می شود . »

ماده ۶۶ قانون مجازات اسلامی : « هرگاه مرد یا زنی که با هم جماع نموده اند ادعای اشتباه و ناآگاهی کند در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود ادعای مذکور بدون شاهد و سوگند پذیرفته می شود و حد ساقط می گرد . »

ولی در چنین موادی نیز به صورت موردی مثال‌های آورده شده است . قانون‌گذار باید اصول و قواعد کلی را بیان کند و کار تطبیق آن بر مصادیق را به قضات واگذار نماید . برشمردن تمامی مصادیق ممکن نیست . به ویژه آنکه برخی مصادیق نوپدید هستند .

در لایحه جدید قاعده درأ به عنوان یکی از عوامل سقوط مجازات در باب کلیات آورده شده است . در لایحه آمده : هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نخواهد شد . در خصوص جرایم حدی در ماده ۱۲۰ لایحه اینطور مقرر شده است : در جرایم موجب حد به استثناء محاربه ، افساد فی الارض ، سرقت و قذف ، به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نخواهد شد .

شرایط مسئولیت کیفری که عبارتند از : بلوغ ، اختیار ،علم و قصد در صورت وقوع شبهه و تردید در آن ها مانع شکل گیری جرمی خواهد بود که مستلزم مجازات است . در قانون فعلی این قاعده فقط در حدود پیش‌بینی شده است که با تصویب قانون جدید در جرایم غیر حدی نیز راه یافته است .

شرایط وقوع شبهه در تعزیرات و حدود متفاوت از یکدیگر می‌باشد . به طوری که مطلق تعزیرات ، در صورت ثبوت شرایط ، مشمول قاعده درأ خواهد بود در خالی که در محاربه ، افساد فی اارض ، سرقت حدی و قذف ، وقوع شبهه بی تاثیر می‌باشد .

گفتار دوم : اعمال تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی

در دنیای امروزی در اغلب کشورهای جهان ، قوانین شکلی از قوانین ماهوی تفکیک شده است . این تفکیک که از حدود ۹۰ سال پیش در کشور ما نیز مرسوم می‌باشد ، آثار و نتایج عملی و نظری بی شماری دارد ، از جمله اینکه قوانین شکلی ، عطف به ماسبق می شود ، به طور موسع تفسیر می‌گردد ، اثر برون مرزی ندارد و فوری به موقع اجرا گذاشته می شود ، در حالی که قوانین جزایی ماهوی عطف به ماسبق نمی شود و امکان دارد گاهی جنبه بون مرزی پیدا کند و حتی اجازه دهد قوانین جزایی ماهوی خارجی در قلمرو قوانین­ملی اجراگردد، روشی که درقلمروقوانین جزایی شکلی ممنوع می‌باشد. برای اعمال دقیق خصوصیات هرکدام از این دو نوع قوانین، هر یک را در آن موردتفسیرقرار داده و اجرا نمایند . برای تفکیک قوانین جزایی ماهوی از قوانین شکلی چند ضابطه علمی وجود دارد که بر آن مبنا تفکیک صورت می‌گیرد . از جمله می توان به دو ضابطه مهم اشاره کرد : الف : هدف قوانین کیفری ؛ ب : موضوع قو.انین کیفری ؛

هدف قوانین جزایی ماهوی حفظ نظم اجتماع و تامین هر چه بیشتر آسایش جامعه است در صورتی که هدف قوانین آیین دادرسی کیفری صیانت حقوق و آزادی متهم می‌باشد . همین هدف باید مشخص قوانین شکلی از قوانین جزایی ماهوی به شمار آید . ایرادی که ‌به این نظریه وارد است زیرا بعضی از قوانین ماهوی فی حد ذاته مساعد به حال مجرم می‌باشد . مثلاً قوانین مربوط به کیفیات مخففه ، علل تبرئه کننده ، تعلیق اجرای مجازات با وجودی که از قوانین ماهوی محسوب می‌شوند معذلک مساعد به حال مجرم هستند . به عکس بسیاری از قوانین شکلی نه فقط نفعی برای متهم ندارند بلکه مضر به حال او نیز می‌باشند . مانند قوانینی که شرایط تعقیب را تسهیل می کند .

به موجب نظریه دیگر، ماهوی و یا شکلی بودن قوانین کیفری را باید به وسیله موضوع قانون تشخیص داد . مثلاً کلیه قوانینی که در زمینه تعریف جرم ، تعیین مسئولیت کیفری بزهکار و انشاء مجازات وضع و مقرر می‌گردد باید جزء قوانین ماهوی به شمار آورد و کلیه قوانینی را که برای حسن جریان محاکمات کیفری انشاء می شود جزئ قوانین شکلی محسوب داشت . اعم از اینکه به حال مجرم مساعد یا نامساعد باشد . ^[۵۶]

شکلی و ماهوی بودن قانون بر انشای مواد تاثیر می‌گذارد بدین معنا که در قوانین شکلی معمولاً مواد مفصل تر هستند و در آن ها با شرح و بسط بیشتری نحوه رسیدگی و حل و فصل امور بیان می‌گردد و به علاوه اصطلاحات پیچیده حقوقی در آن ها کمتر راه می‌یابد . برعکس در قوانین ماهوی اصل ایجاز و پر معنا بودن واژه های ماده اهمیت بسیار دارد و چون سخن از ماهیات حقوقی است ، کلام قانون‌گذار به سنگینی می گراید و از این رو کاربرد اصطلاحات در این گونه قوانین فراوان است . قانون‌گذار به هنگام وضع قانون باید ابتدا نوع قانون را مشخص سازد که شکلی است یا ماهوی و سپس وضع مواد را آغاز کند . شناخت این امر به او هم در انتخاب نحوه انشاء و نگارش مواد کمک می‌کند و هم او را از خلط کردن شکل و ماهیت باز می‌دارد و هم به او اجازه می‌دهد که در خصوص تعیین زمان اجرای قانون ، آن را به راحتی به پیش از زمان تصویب تعمیم دهد . ^[۵۷]

لکن با این حال کم نیستند مواردی که در آن ها قانون‌گذار این دو نوع قانون را خلط ‌کرده‌است . چنان که در قانون مجازات اسلامی که قانونی ماهوی می‌باشد امور شکلی بیان شده است .

الف : تشریح اختلاط در قانون مجازات اسلامی