۴-۲- قانون حاکم در صورت عدم انتخاب آن از سوی طرفین

۴-۲-۱- امکان اعمال قوانین ملی

همان طور که در بالا گفتیم، ضرورتاً همۀ رژیم‌های حقوقی هرکدام پیشینه‌ای دارند که مطابق با آن، طرفین می‌توانند قانون قابل اعمال بر قرارداد بین‌المللی را به‌موجب حقوق مدنی یا حقوق تجارت انتخاب نمایند. به‌علاوه، اگر در قرارداد حمل کالا طرفین قانونی انتخاب نکنند، قانون قابل اعمال بر قرارداد به‌موجب مادۀ ۵ قواعد رم انتخاب می‌شود. آزادی انتخاب قانون ماهوی یا قانون حاکم بر قرارداد که در مادۀ ۵ قواعد Rome I یافت می‌شود، با این موضوع، محدود می‌شود که قواعد آمرۀ ماهوی یک دولت (که ممکن است قانون مقر دادگاه باشد یا نباشد) نادیده گرفته نمی‌شود. این مسئله که تا چه حدی این قانون قابل اعمال است، باید با توجه‌به مادۀ ۹۰ مقرراترم ارزیابی شود (ماده ۷ کنوانسیون رم سابق) که می‌گوید:

۱ – قواعد آمره برای امنیت منافع عمومی از قبیل نهادهای سیاسی، اجتماعی و اقتصادی ضروری هستند؛ لذا در این موارد، قانون حاکم بر قرارداد به‌موجب این مقررات اعمال نمی‌شود؛

۲ – هیچ‌چیزی در این مقررات، اعمال قواعد آمرۀ قانون دادگاه را محدود نمی‌کند؛

۳ – هنگامی که تعهدات برخاسته از قرارداد باید اجرا شود، تا حدی که این قواعد آمره، اجرا را غیرقانونی می‌کند می‌توان این قواعد را نادیده گرفت. در بررسی این امر که آیا باید ‌به این مقررات تأثیری بخشید یا خیر، باید به ماهیت و هدف و پیامدهای اعمال یا عدم اعمال آن‌ ها توجه نمود.

همان طور که بند ۳ مادۀ ۹ مقررات رم می‌گوید که «باید بدان‌ها اثر بخشید»، در حالی که بند ۲ مادۀ ۲ می‌گوید که «هیچ ماده‌ای از کنوانسیون نباید اعمال آن‌ ها را محدود نماید»، به نظر می‌رسد که قواعد آمرۀ «کشور دیگر» محدودتر از قواعد آمرۀ مقرر دادگاه هستند که بند ۲ مادۀ ۹ بدان اشاره می‌کند.^[۲۴۰] به همین دلیل است که این دو گروه جای خود را با یکدیگر تعویض نموده‌اند. به‌موجب کنوانسیون رم «قواعد آمرۀ» کشور دیگر مربوط به پارگراف اول است و «قواعد آمره قانون مقرر دادگاه بدون توجه حاکم بر قرارداد» در بند ۲ مادۀ ۷ کنوانسیون رم درج شده است.

دررابطه‌با این سؤال که آیا قانون هلند دارای چنین قواعد آمره‌ای درمورد قراردادهای حمل کالا که بند ۱ مادۀ ۹ مقررات رم مقرر می‌دارد و هست یا خیر، فن بالن پاسخ منفی می‌دهد؛^[۲۴۱] اما، درمورد قواعد آمرۀ قانون مقرر دادگاه بونک می‌گوید که کل دامنۀ قواعد قابل اعمال کنوانسیون بین‌المللی که کشور مقرر دادگاه عضو آن است تحت حکومت قانون آمره قانون مقرر دادگاه قرار می‌گیرد. قانون آمرۀ دیگری در حقوق قرارداد حمل هلند گفته نشده به‌جز مادۀ ۸: ۳۷۱ BW که تقریباً عین نسخۀ مادۀ قواعد لاهه ویزبی ۱۰ است. وضعیت مادۀ ۸: ۳۷۱ BW هرگز به صورت ‌قانع کننده در نظام حقوق هلند مشخص نشده است و معلوم نیست که در پرتو بند ۲ مادۀ ۹ قواعد رم یک قاعدۀ آمرۀ قانون مقرر دادگاه محسوب می‌شود یا خیر.

در حقوق آلمان، قاعدۀ قانون مقرر دادگاه، قاعده‌ای در حیطۀ کنوانسیون بین‌المللی نمی‌باشد؛ هرچند که درمورد این مسئله اختلاف نظر وجود دارد. قاعده در این مسئله، مادۀ ۶EGHGB است. این قاعده می‌گوید مادۀ ۶۲۲ HGB^[242] در چه زمانی و تا چه حدودی باید اعمال شود.^[۲۴۳] مادۀ ۶۲۲ HGB متضمن قواعدی درمورد اعمال اجباری قواعد خاصی از قانون حمل دریایی در HGB است. عده‌ای نیز معتقدند که مادۀ ۶ HGHGB فقط یک مقررۀ عادی است و هیچ گونه قاعدۀ حل تعارض خاصی را در بر ندارد. در نتیجه، دادگاه باید ابتدا قاعدۀ حل تعارض آلمان را اعمال کند تا معلوم شود آیا قانون بر قرارداد حمل اعمال می‌شود یا خیر. اگر قانون آلمان صالح باشد، مادۀ ۶ EGHGB اعمال شده و مقرراتش مشخص می‌کنند که آیا مادۀ ۶۲۲ HGB قابل اعمال است یا خیر. به عقیدۀ عده‌ای، مادۀ ۶ EGHGB بدون توجه به قانون صالح در قرارداد حمل قابل اعمال است؛ هرچند که درمورد نتایج واقعی این ماده، اجماع عملی وجود ندارد. این نظریۀ دوم بیانگر این است که مادۀ ۶ EGHGB خودش متضمن کنارگذاشتن قاعدۀ حل تعارض است؛ یعنی قاعدۀ آمره همان گونه که مادۀ ۹ مقررات رم Iبیان نموده است، اگر این گونه باشد، دادگاه‌های آلمان در هر زمان که قراردادی دررابطه‌با حمل از راه دریا باشد باید ۶ EGHGB را بدون توجه به قانون حاکم بر قرارداد، اعمال نماید. این نظر دوم بیشتر با متن و هدف مادۀ ۶ ^[۲۴۴]EGHGB هماهنگی دارد و رویۀ عملی غالب نیز همین است.^[۲۴۵] به‌علاوه، چون قواعدی که مادۀ HG8622 به آن‌ ها اشاره می‌کند بعد از قواعد لاهه و Hague- Visby شکل گرفته است و مادۀ ۶ EGHGB هم به قواعد لاهه و هم به قواعد لاهه ویزبی اشاره می‌کند، ممکن است گفته شود که این ماده به نوعی در دامنۀ اعمال قاعده قرار دارد.

۴-۲-۲- امکان اعمال قواعد بین‌المللی

قانون حاکم بر قرارداد در صورت عدم انتخاب توسط طرفین به‌موجب مادۀ ۵ مقررات کنوانسیون رم معیّن است. بند ۱ مادۀ ۵ مقررات رم دررابطه‌با حمل کالا و بند ۲ مادۀ ۵ دررابطه‌با حمل مسافران است. بند ۱ مادۀ ۵ تفاوت زیادی با بند ۴ مادۀ ۴ کنوانسیون رم ندارد و مقرر می‌کند:

«مادۀ ۵ مقرر می‌دارد اگر قانون قابل اعمال بر قرارداد مطابق با بند ۳ این قانون توسط طرفین انتخاب نشده باشد، قانون حاکم بر قرارداد قانون کشور اقامتگاه دائم حمل‌کننده است؛ مشروط بر اینکه (یکی از سه محل) محل دریافت یا محل تسلیم کالا یا محل اقامتگاه دائم مصرف‌کننده هم در همان کشور باشد. اگر هیچ یک از این سه شروط برآورده نشود، قانون کشوری حاکم است که طرفین آن را برای تسلیم کالا انتخاب نموده‌اند.» افزودن محل تحویل کالا به عنوان عامل ارتباطی اصلی، در مواردی که نه محل اقامتگاه دائم و نه محل دریافت یا تحویل کالا در کشور محل اقامتگاه دائم حمل‌کننده نباشد، موجب می‌شود که تأکید بر محل اقامتگاه تا حدی کاهش یابد. هنگامی که مطابق با کنوانسیون رم، قانون کشور محل اصلی فعالیت حمل‌کننده مطابق با بند ۱ مادۀ ۴ بر قرارداد قابل اعمال باشد، اگر بند ۴ مادۀ ۴ پاسخی نداشته باشد، مقررات حکم دیگری می‌دهد. طبق رژیم حقوقی جدید، محل تسلیم کالا اهمیت بیشتری دارد.

‌بنابرین‏ مفهوم اصلی مقررات خیلی تغییر نکرده است.^[۲۴۶] عوامل مذکور در مادۀ ۵ مقررات رم I تا حد زیادی همان عوامل نام‌برده در بند ۴ مادۀ ۴ کنوانسیون رم است. اما، واژگان به‌کاررفته متفاوت از کنوانسیون رم می‌باشد. مقررات جدید به جای استفاده از «محل بارگیری» و «محل تخلیۀ بار»، «محل دریافت» و «محل تسلیم» را به کار می‌برد. در نتیجه، واژگان مقررات جدید بیشتر از کنوانسیون رم با رژیم‌های متعدد متحدالشکل حقوقی حمل کالا مطابقت دارد.