مبنای مالیت داشتن، دارا بودن ارزش مادی، معنوی است اگر چه این ارزش جنبه شخصی داشته باشد البته باید چهارچوب شرع باشد.

«شرط باید مشروط را در موقعیت برتری نسبت به مشروطه علیه قرار دهد و غرض از اغراض او را تامین کند و نیز نفعی برای او به ارمغان آورد. بر همین اساس به عنوان یکی از شروط اعتبار، گفته می‌شود که باید رد شط غرض و منفعت عقلایی محقق باشد^[۴۷]

شرط فاقد غرض عقلایی لغو است و حتی برای مشروط له ایجاد نمی‌کند بدون ضمانت اجرا می ماند صرف وجود نفع و فایده در موضوع شرط کافی است، خواه نفع و فایده عقلایی و نوعی و همگانی باشد و خواه برای شخص مشروط له مورد توجه و مطلوب باشد. قابل توجه است که «قواعد عمومی معاملات ار جمله شرایط عوضین، نسبت به شروط نیز جاری است» ^[۴۸]

ماده ۳۴۸ قانون مدنی بیان می‌دارد که «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیّت و یا منفعیت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد» چنانچه بتوان گفت که مبیع موضوعیت ندارد و این حکم نسبت به موضوع همه عقود جاری است و احکام عمومی معاملات نسبت به شروط نیز جریان دارد. می‌توان نتیجه گرفت که ماده ۳۴۸ به لسان ایجابی مالیّت و منفعیت عقلایی داشتن مورد شرط را بیان ‌کرده‌است.

۴-۱-۲- مقدورالتسلیم بودن

در این گفتار ابتدای مفهوم قدرت بر تسلیم با ذکر مثالهایی مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس دلایل باطل بودن شرط نامقدور بیان می شود.

۴-۱-۲-۱- مفهوم قدرت بر تسلیم

اصولاً تکلیف مالا یطاق در همه مکاتب حقوق مزموم و مطرود است زیرا خواستن از کسی که از امکان انجام خواسته را ندارد از یک جهت دور از عقل و از جهت دیگر ظلم است. شرط غیر مقدور شرطی است که عقلا عادتاً متعهد آن شرط در حین تعهد، توانایی عمل کردن به شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند در خود نبیند.

مقدور التسلیم بودن از شرایط مورد معامله است نه از شرایط طرفین معامله ممکن است مال مقدور التسلیم با شد ولی طرف معامله قدرت بر تسلیم نداشته باشد، تسلیم طریقیت دارد و لذا قدرت بر تسلم کفایت می‌کند.

عرف و عقلا چیزی را که تسلیم و تسلم آن ممکن است، مال محسوب نمی‌نمایند و به همین جهت فقیهان برای فقدان این شرط با بیع ماهی در دریا و پرنده در هوا را مثال زده اند و معیار مورد معامله، باعث بطلان عقد است.

ماده ۲۳۸ قانون مدنی تور می‌دارد:« هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار مستلزم به انجام آن غیر مقدور، ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‌تواند به خرج مستلزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.

‌در مورد قدرت بر تسلیم در شرط باید از قواعد عمومی‌بهره برد و قدرت تسلیم توسط مشروطه علیه وقتی شرط صحت شرط است که در انجام شرط توسط او شرط مباشرت شده باشد.

قانون‌گذار شرط نامقدور را باطل شمرده است. شرط نامقدور به شرطی است که قابلیت اجرایی ندارد تسلیم در لسان فقه با عبارت (آن یکونُ داخلاً تحتَ قدرهَ المکلف) عنوان شده است و ایجابی است، اما این شرط در قانون مدنی سلبی عنوان شده است مبنی بر این که نامقدور نباشد. هدف از اجرای هر تعهد و از جمله شرط به عنوان تعهد فرعی اجرایی نمودن آن است. در بیان شرایط صحت شرط برخی عنوان سائع بودن شرط را عنوان کرده‌اند که این واژه معنای جامعی را در بردارد. که عبارت از شدنی، را و مشروع بودن شرط، لذا اموری که عقلاً و عادتاً نامقدور است نامشروع هم می‌باشند و فقیه در چهارچوب امور عقلایی بحث می‌کند. همچنین مقصود شیخ انصاری از شرط نامقدور شرطی است که عقلاً و عادتاً مقدور بوده اما در توان مشروط علیه نباشد.

شرط نامشروع هم قانوناً مقدور می‌باشد.

شرط نامقدور چون بی فایده و لغو است و باعث غرر در معامله می‌شود باطل است.اگر قید مباشرت در اجرای شرط نشده باشد شخص دیگری می‌تواند آن امر را انجام دهد اگر منع شرعی نداشته باشد هزینه اجرایشرط را از مشروط علیه مطالبه نمود. برخی از فقها و حقوق دانان نظیر (آیت اللله طباطبایی، دکتر کاتوزیان) معتقدند: نامقدور بودن در هر سه قسم شرط (فعل، صفت یا تیجه) مصداق دارد اما برخی دیکر نظیر (آیت الله موسوی بجنوردی، دکتر شهیدی) معتقدند نامقدور بودن ویژه شرط فعل است زیرا نامقدور بودن بر می‌گردد به فعل انسان که ایا آن عمل مقدور است یا خیر. تعهدات ناشی از شرط نیز یا تعهد به ‌نتیجه است یا تعهد به وسیله، که در هر مورد آثار خاص خود را دارد.

لازم به ذکر است که شرط نامشروع یعنی شرطی که مخالف قوانین امری، اخلاق حسنه و نظم عمومی‌باشد از موضوع شرط صحیح خارج می‌گرد تا قابل اجرا باشد. اگر شرط نامقدور و مشروط له نسبت به آن جامع باشد و نامقدور بودن مستند به فعل مشروط له نباشد، حق فسخ عقد اصلی برای مشروط له باقی است.مقصود از مقدور بودن شرط آن است که آنچه را متعاقدین در ضمن به عنوان شرط متعهد می‌شوند، باید توان انجام آن را داشته باشند. ‌بنابرین‏ اگر چیزی را که مقدور آن ها نیست، شرط قرار دهند چنین شرطی باطل است، مثل شرط خلبانی هواپیما برای فردی که تنها تصدیق رانندگی ماشینی را دارد.

شرط غیر مقرر انواع گوناگونی دارد گاهی غیر مقدور بودن ‌به این است که شخص هیچ گونه نقشی در تحقق شرط ندارد، نه بالفعل و نه بالقوه مثل شرط زائیدن حیران در تاریخ معین. گاه شخصی در تحقق شرط دخالت دارد ولی به نحو جزء العلی، و جزء دیگران، از اداره و توان خارج است. مثل اینکه شرط کند فلان دختر را باید به همسری برگزینی شرط گاهی شرعاً غیرمقدور است: مثل این که به نحو شرط نتیجه چیزی را شرط کند که شارع برای تحقق آن، سبب خاصی را معتبر داشته است: مانند مطلقه بودن همسر. شرط باید در مکان مورد نظر و موعد مقرر شده انجام گیرد.

تفاوت شرط بی‎فایده با شرط غیرمقدور. در شرط بی فایده بعد از انجام عمل نفعی قابل تصور نخواهد بود اما در شرط غیرمقدور در صورت عمل شدن، می‌توان منافعی برای مشروط له منظور متصور باشد. شرط بی فایده بر خلاف شرط غیرمقدور، امکان عملی شدن دارد و مشروط علیه به صورت مستقیم یا غیرمستقیم می‌توان ان را به مرحله اجرا درآورد.

«با توجه ‌به این که شرط، مشروط علیه را به انجام موضوع شرط مکلف می‎سازد باید بر انجام آن قادر باشد زیرا قدرت از شرایط عمومی صحت تکالیف است بر همین اساس، فقها قدرت بر انجام شرط را به عنوان اولین شرط صحت شروط مطرح کرده‎اند^[۴۹]

مقدورالتسلیم نبودن موضوع شرط به معنای محال عقلی یا عاری بودن موضوع بشرط نیست، بلکه به معنای خارج از توان متعهد بودن است. «الزام مشروط علیه به چیزی که می‌دانیم که از انجام آن ناتوان است و بر محقق ساختنش قادر نیست، امری کاملاً بیهوده و بی فایده است.»^[۵۰]

‌بنابرین‏ می‌توان بیان داشت که مقدور التسلیم بودن که از شرایط صحت معامله می‌باشد در شروط نیز جاری است چون در غیر این صورت آن شرط نامقدور می‌گردد. در ذیل دلایل باطل بودن شرع نامقدور بیان شده است.

۴-۱-۲-۲-دلایل باطل بودن شرط نامقدور