‌بنابرین‏، اگر فروشنده مبیع را به عمد یا در اثر تقصیر تلف کند یا سبب تلف آن شود، ضامن مثل یا قیمت آن است: یعنی ضمان او در این حالت ضمان قهری است نه معاوضی. عقد بیع استوار می‌ماند، و فروشنده مانند کسی که مال دیگری را از بین برده است زیان وارد شده را جبران می‌کند.

«ممکن است پرسیده شود که، اگر همبستگی بین دو عوض اقتضا دارد که تلف یکی باعث انحلال تعهد متقابل شود، چه تفاوت می‌کند که مبیع را خود بایع تلف کند یا حادثه‌ی خارجی آن را از بین ببرد؟ اراده مشترک طرفین، که مبنای اصلی این حکم است، بر این قرار گرفته که، هرگاه حادثه‌ای مانع از اجرای یکی از دو تعهد شود، دیگری پای بند به عهد خود باقی نماند.»

ولی، هر یک از دو طرف قرارداد انتظار دارد که هم پیمان او با حسن نیت در اجرای تعهد بکوشد و ظاهر این است که آنان نخواسته‌اند که پیمان خویش را متزلزل و وابسته به اراده بعدی متعهد سازند. فروشنده نمی‌تواند با تلف مبیع پیمانی را که بسته است منحل سازد، زیرا حسن نیت و احترام او ‌به این پیمان اقتضا دارد که در نگهداری از مبیع و تسلیم آن به خریدار سستی و اهمال نکند و نتایج آن را به عهده بگیرد.

عدالت معاوضی ایجاب می‌کند که، هرگاه خریدار نتواند چیزی را که در مبادله بایستی بگیرد به دست آورد، از اجرای تعهد معاف شود. ولی، در این مورد که او می‌تواند بدل مال تلف شده را از فروشنده بخواهد، از راه دیگر این عدالت، هر چند به طور ناقص، حفظ می‌شود.

در اینکه آیا خریدار حق دارد که در این فرض عقد را به دلیل «تعذر تسلیم» فسخ کند و ثمن را پس بگیرد، یا فقط حق مطالبه‌ی مثل یا قیمت را دارد، بین فقیهان اختلاف است: اکثر نویسندگان عقیده دارند که خریدار در این فرض می‌تواند یا عقد را فسخ و ثمن را بگیرد یا آن را باقی گذارد و از فروشنده خسارت بخواهد. ولی، بعضی ایراد کرده‌اند که، اختیار فسخ بیع با قاعده لزوم قراردادها منافات دارد. ضرر خریدارر به وسیله ی رجوع او به مثل یا قیمت بیع جبران می‌شود، پس دیگر دلیلی برای امکان فسخ عقد وجود ندارد.

قانون مدنی از اختیار فسخ نامی نبرده و ممکن است سکوت قانون‌گذار چنین تعبیر شود که خریدار حق فسخ ندارد و تنها می‌تواند برای گرفتن مثل یا قیمت مبیع به فروشنده رجوع کند.

با وجود این، به نظر می‌رسد که دادن حق فسخ به خریدار با مبنای توافق طرفین و عدالت معاوضی سازگارتر باشد. بدون تردید در هر قرارداد به طور ضمنی این شرط وجود دارد که طرفین باید با حسن نیت در اجرای تعهدات خود بکوشند. در عقد بیع نیز، فروشنده وظیفه دارد که مبیع را مانند امینی دلسوز نگهداری کند تا به خریدار تسلیم شود.

مفاد این شرط ضمنی را هرکس می‌تواند در وجدان خود احساس کند، هرچند که در متن قرارداد نیامده باشد. پس، هرگاه فروشنده مفاد شرط را رعایت نکند و مبیع را به عمد از بین ببرد یا تقصیری مرتکب شود که سبب تلف آن شود، خریدار حق دارد به عنوان «تخلف از شرط» عقد را فسخ کند.

به اضافه، در همه موارد زیان خریدار با رجوع به مثل یا قیمت جبران نمی‌شود و گاه با فسخ عقد بهتر می‌توان وضع او را به حالت پیشین بازگرداند. اصل این است که هیچ ضرری جبران نشده باقی نماند. پس، در این فرض، که فروشنده در اثر تقصیر خود به خریدار ضرر زده است، باید ترتیبی برگزید که او مسئول خطای خود باشد و زیان خریدار جبران شود.

دادن حق فسخ به خریدار لازمه‌ی اجرای این اصل است فرض کنیم شخصی اسب زیبای فروشنده را به غایت پسندیده و آن را به دو برابر قیمت خریده است. فروشنده در نگاهداری از مبیع کوتاه کرده و در اثر اهمال او اسب مرده است. در صورتی که خریدار فقط بتواند قیمت آن را بگیرد، در واقع نیمی از پولی را که داده است پس می‌گیرد. ولی، هرگاه اختیار فسخ معامله را نیز داشته باشد، می‌تواند با برهم زدن معامله تمام ثمن را به دست آورد.

به طور خلاصه، در مورردی که مبیع به وسیله ی فروشنده تلف شده است، عقد منفسخ نمی‌شود ولی خریدار می‌تواند، یا عقد را به استناد خیار تخلف از شرط فسخ کند، یا با حفظ عقد جبران خسارت خود را از بابت تلف مبیع از فروشنده بخواهد». (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۹۵) (امامی، ۱۳۸۸: ۴۴۹) (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ۹۴) (کاتوزیان، ۱۳۸۶ :۲۵۵) (شهیدی، ۱۳۵۱ : ۲۱۶-۲۱۵)

گفتار چهارم- اتلاف مبیع قبل از قبض توسط خریدار

در صورتی که مبیع به وسیله ی خریدار تلف شود، در حکم این است که در لحظه‌ی اتلاف بر مبیع مستولی شده و خود آن را از بین برده است. ‌بنابرین‏، در اثر تلف، ضمان معاوضی نیز به خریدار منتقل می‌شود و از این رهگذر لطمه‌ای به نفوذ عقد نمی‌خورد. ماده ۳۸۹ قانون مدنی نیز در تأیید همین نظر مقرر می‌دارد : «اگر ‌در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد، مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تأدیه کند.» (کاتوزیان، ۱۳۸۶ : ۲۵۸) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۹۸) (امامی، ۱۳۸۸ : ۴۵۱) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۹۶)

اما در جایی که فروشنده قصد فریب خریدار را دارد، چون سبب اتلاف اقوی از مباشر آن است (ماده ۳۳۲ قانون مدنی) در واقع فروشنده مبیع را از بین برده بیع منفسخ می‌شود و مشمول ماده ۳۸۷ ق. م. می‌شود.

ولی، در موردی که هر دو حقیقت را نمی‌دانند و خریدار بدون توجه مبیع را تلف می‌کند، باید آن را در حکم قبض بشمار آورد. زیرا قبض یا تسلیم عمل حقوقی مستقل نیست و لزومی ندارد که با اراده انجام پذیرد. قبض وسیله‌ای است تا مبیع در اختیار مشتری قرار گیرد و این وسیله با تلف مبیع تحقق
می پذیرد، خواه تلف به عمد باشد یا در اثر خطا.

همچنین است موردی که فروشنده برای تسلیم به خریدار رجوع کند و در اثر امتناع او ناچار مبیع را به حاکم یا قائم مقام او بدهد. زیرا، در این حالت حاکم نماینده قانونی ممتنع است (الحاکم ولی الممتنع) و تسلیم به او در حکم قبض خریدار است (بخش اخیر ماده ۳۸۷ ق. م) (کاتوزیان، ۱۳۷۷ : ۳۱۶) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۱۳) (آل بحرالعلوم، ۱۳۶۲ ه. ش : ۱۷۵) .

گفتار پنجم- اتلاف مبیع به وسیله شخص ثالث:

بسیاری از نویسندگان تلف مبیع به وسیله ی فروشنده و اشخاص ثالث را تابع یک حکم شمرده و در هر دو مورد انفساخ عقد را نپذیرفته‌اند. ولی، این دو فرض را نباید یکسان پنداشت. زیرا، ‌در مورد اتلاف مبیع به وسیله ی فروشنده، عدم انحلال عقد را می‌توان مستند به آثار تراضی طرفین کرد، ولی درباره‌ اشخاص ثالث این توجیه امکان ندارد.به علاوه، ‌در مورد فروشنده، قانون­گذار با افزودن قید «بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع» اتلاف او را از قلمرو ماده ۳۸۷ خارج ساخته است، در رحالی که نسبت به اشخاص ثالث سکوت کرده و این احتمال را به وجود آورده است که در نظر او تلف مبیع در اثر حادثه‌ی خارجی موجب انفساخ عقد است، خواه این حادثه طبیعی باشد یا شخص خارجی آن را به وجود آوررد.