گفتاردوم : محبوس بودن یا نبودن مدعی اعسار از محکوم به

در دادن دادخواست اعسار از پرداخت هزینه دادرسی موضوع محبوس بودن یا نبودن مدعی اعسار حین تقدیم دادخواست مطرح نیست ، ولیکن با توجه به برداشتی که قضات از ماده ۳ قانون نحوه محکومیت های مالی داشتند ، رویه قضایی بر این قرار گرفته بود که دادخواست اعسار از شخص محکوم علیه ومدعی اعسار از محکوم به پذیرفته نشود مگر اینکه در بازداشت باشد.

این در حالی بود که ماده ۲ قانون مذکور حبس بدون مدت را در نظر گرفته که خود موجبی برای عجز محکوم علیه از پرداخت محکوم به می گردید ، چرا که با زندانی شدن وی عملاً امکان فعالیت برای باز پرداخت دین ومحکوم سلب می شد.^[۴۶]

مبحث سوم : شرایط مربوط به افلاس

از نظرفقه بین تاجر و غیرتاجری که قادر به پرداخت بدهی خود نباشد تفاوتی وجود ندارد . زیرا به طورکلی به شخصی که در چنین وضعیتی قرارمی گیرد مفلس اطلاق می شود و به کسیکه حکم افلاس درباره او صادر گردیده مفلس گویند . اصولا واژه فلس در این معنابه کار می رود که دیون شخص بیش از دارائیهای مثبت او باشد . ^[۴۷]درحقوق اسلام نهادی که مشابه ورشکستگی درحقوق جدید باشد تحت عنوان تفلیس مورد بحث قرارگرفته است.^[۴۸] درعرف مفلس به شخص فقیر و بی مال اطلاق می شود . ازلحاظ تعریف مفلس کسی است که بدهی هایش ازمیزان دارایی ومطالباتش بیشترباشد . درکتب فقهی تعاریفی از افلاس ومفلس شده است ازجمله این که : افلاس عبارت از این است که شخص بجایی رسد که حتی فلوس یا پیشزی هم نداشته باشد .^[۴۹]

برای صدور حکم تفلیس مدیون شرایطی لازم است که عبارتنداز : اولاً : شرایط مربوط به دین ، ثانیاًً شرایط مربوط به اشخاصی که می‌توانند تقاضای افلاس شخص را بکنند.

گفتار اول : شرایط مربوط به دین

از شرایط لازم این است که اولاً : بایستی این دیون در محکمه ثابت شوند. ثانیاًً : دارایی های مثبت مدیون تکافوی دیون وی را ننماید. ثالثاً دیون شخص مدیون باید حال باشد

الف : اثبات دیون در محکمه

بایستی دیون در محکمه ثابت شوند ( ثبوت الدین عندالحاکم ) ، در غیر اینصورت صدور حکم افلاس امکان پذیر نمی باشد. به عبارت دیگر اگر حاکم به افلاس وی پی نبرد وبا توجه با اینکه در فقه اصل بر ایسار است نه اعسار، ونیز اصل بر بقاء سلطه شخص ‌بر مال وی می‌باشد، نباید حکم تفلیس صادر نماید.

البته طرق اثبات دعوی افلاس همان اقرار مدیون ، بینه وعلم قاضی است.

ب : عدم تکافوی دارایی بر میزان دیون

بایستی دارایی های مثبت مدیون تکافوی دیون وی را ننماید ( قصر امواله عنها ) . منظور از دارایی مثبت کلیه اموال منقول وغیرمنقول ‌و مطالبات ووجوه نقد شخص است که ‌در مقابل‌ دارایی منفی یعنی مجموعه دیون قرار می‌گیرد . طلبکار باید ابتدا جهت وصول طلب خویش به مدیون مراجعه کند که در صورتی که استنکاف ورزد ، دادگاه شروع به رسیدگی می‌کند که اگر دیون وی بر داراییش فزونی گرفته باشد، اول : اقدام به فروش اموال وی نموده تا طلب بستانکار را پرداخت کند.دوم – ممکن است دستور بازداشت مدیون را بدهد.البته مدیون در چنین حالتی در تصرف در اموال خودمجاز است . ^[۵۰]

نویسنده کتاب تکمله المنهاج در این باره می‌گوید: «اذا حکم الحاکم به ثبوت الدین علی شخص وامتنع المحکوم علیه عن الوفاءجاز للحاکم حبسه واجباره علی الاداء . نعم اذا کان المحکوم علیه معسرا، لم یجز حبسه بل ینظره الحاکم حتی یتمکن من الاداء » ^[۵۱]

ج : حال بودن دیون

دیون شخص مدیون باید حال باشد ( ان تکون دیونه حاله ) . به عبارت دیگر دیون بدون اجل (حال ) او بیشتر از دارایی مثبت وی باشد. لذا نمی شودبه واسطه دیون موجل مدیون ، حکم افلاس وی را صادرکرد ( فلا یحجرعلیه لاجل الدیون الموجله وان لم یف ماله بها لو حلت ^[۵۲] ) . زیرا طلبکاران هنوز استحقاق مطالبه را ندارند.و« التواء امتناع مدیون از ایفاء ) که رکن اصلی برای دخالت ورسیدگی افلاس است نسبت به اینگونه دیون که حال نشده صدق نمی کند .^[۵۳]

گفتار دوم : شرایط اشخاص مقتضی حکم افلاس

اولاً : کسانی که می‌توانند تقاضای حجروحکم تفلیس مدیون را بنمایند:

کلیه ‌بستان‌کارانی یا برخی از آنان می تواننددرخواست حکم افلاس مدیون را از محکمه بنمایند ^[۵۴] البته باید گفت ولایت حاکم فقط در حفظ مال موجودغایب است نه آنچه که غایب بر ذمه دیگران دارد ، چنان که صاحب مسالک تصریح ‌به این امر ‌کرده‌است ، ولی اگر بعضی از بستانکاران غایب وبعضی حاضر باشند فقط به درخواست اشخاص اخیر حاکم می تواندحکم حجرمفلس را با توجه به مطالبات آنان صادرکند.^[۵۵]

نکته ای که در اینجا قابل ذکر است ، این می‌باشد که اصولاً تقاضای بستانکاران از محکمه برای صدور حکم حجر مدیون به عنوان یکی از شروط اعتبار دعوی افلاس مطرح شده است . نکته دوم اینکه درمورد اعتبار دعوی افلاس ‌بستان‌کارانی که تقاضای حجر مدیون را کرده‌اند ولی طلبشان کمتر از دارایی های مثبت مدیون باشد ، گفته شده است محکمه علارغم این موضوع در صورت صحت تقاضای وی می‌تواند حکم افلاس را صادر نماید.^[۵۶]

ثانیاًً : مدیون می‌تواند تقاضای حکم افلاس خود را از محکمه بنماید. البته این مسئله اختلافی است : علامه حلی به استناد حدیثی نظر موافق در این باره دارد ، لیکن صاحب جواهر معتقد است : « لا یحجر علیه الحاکم لو سال هوالحجرعلی نفسه » ومی گویدخبر مستند علامه حلی از طریق علمای عامه به ما رسیده است وقابل استناد نمی باشد.^[۵۷]

ناگفته نماند که علمای اهل سنت نیز ‌معتقدند که مدیون نمی تواند تقاضای حکم حجر خویش را از محکمه کند. ^[۵۸]

ثالثاً : حاکم یا قاضی می‌تواند راساً حکم به حجر وافلاس مدیون بدهد. با توجه به نظر برخی از فقها چنانچه قاضی خود ‌به این نتیجه برسدکه شخص مدیون ، معسر است می تواندحکم افلاس وی را صادر نماید.^[۵۹]

به نظر می‌رسد که محکمه ازباب رعایت مصلحت عامه می‌تواند راساً رسیدگی کند وحکم تفلیس اختصاص به تاجروغیر تاجر ندارد

با توجه به اینکه احکام ورشکستگی ‌و احکام افلاس واعسار متفاوت از هم می‌باشند فلذا به بررسی موردی ‌و جداگانه آن ها می پردازیم :

مبحث چهارم : احکام ورشکستگی در حقوق موضوعه

پس از وصول اعلام ورشکستگی بازرگان به دادگاه شهرستان ، برای رسیدگی تعیین وقت می شود ودادگاه با حضور بازرگان ورشکسته و در غیر اینصورت در غیاب او و شخص متقاضی اگر از بستانکاران باشدوحضور دادستان به موضوع رسیدگی نموده وپس از احراز توقف در پرداخت دیون حکم ورشکستگی بازرگان را صادر می‌کند .

حکم ورشکستگی حاوی مطالب زیر است :

اولا ً : تعیین عضو ناظر

عضو ناظر مامور اداره امور مربوط به ورشکستگی است و دادگاه می‌تواند در مواردی که مقتضی بداند، عضو ناظر را تبدیل و شخص دیگری را به جای او تعیین نماید ( مواد ۴۲۸ و ۴۳۲ ق . ت ) . ^[۶۰]