۲-۲-۳ نظریه ی نفی ضرر غیر متدارک و ارزیابی آن

مطابق این نظر ، مفاد حدیث « لا ضرر » نفی ضرر غیر متدارک است ‌به این معنی که شارع مقدس از ضرر غیر متدارک نهی می فرماید که کنایه از وجوب تدارک ضرر است و ضرر متدارک در حکم عدم است و شارع مقدس آن را ضرر نمی داند.( فاضل تونی ، ۱۴۱۲ ، صص ۱۹۳ – ۱۹۴ ) سید مصطفی محقق داماد در مقاله ای این قول را به مرحوم نراقی نیز نسبت داده است.( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص ۱۵۱ ) مطابق این مبنا ، شارع مقدس با این حکم افراد را ملزم به جبران ضرر ‌کرده‌است ، یعنی هرکس موجب ضرر و زیانی نسبت به غیر بشود ، جبران آن را باید عهده دار شود و در نظر شارع مقدس موردی نیست که کسی به دیگری ضرری برساند و ملزم به جبران آن نباشد و به اصطلاح ضرر تدارک نشده یا غیر متدارک که ترتیب جبران آن داده نشود در اسلام وجود ندارد که عبارت اخرای « یجب علیک التدارک » است.

‌بر اساس نظر فاضل تونی، مفاد قاعده ی لا ضرر در حد یک حکم ایجابی است، نه سلبی و تنها ثمره اش وجوب جبران هر خسارتی است که به وسیله کسی بر دیگری وارد شده است(بجنوردی ، ۱۳۸۹ ، ص ۱۸۲ ) ‌بنابرین‏ چیزی شبیه قاعده ضمان از آن فهمیده می شود و معنایی بیش از آن ندارد؛ با این تفاوت که قاعده ضمان فقط ضمان را در اتلاف یا تلف ثابت می‌کند؛ ولی در این قاعده، این ضمان برای اضرار نیز به اثبات می‌رسد.

‌بر اساس نظر فاضل تونی، این قاعده نمی تواند حکمی از احکام شرعی را نفی کند ؛ زیرا خدا خودش می‌داند که نباید ضرر بزند و اگر هم حکمی از احکام او از جهتی ضرری باشد، از جهات دیگر، منفعت یا مصلحت دارد؛ ‌بنابرین‏ ‌بر اساس این نظریه ، قاعده لاضرر فقط در روابط میان مردم و به منظور اثبات ضمان اضرار، کاربرد می‌یابد.این دیدگاه، کارآمدی قاعده را کاهش می‌دهد و در حد قاعده ضمان پایین می آورد و علاوه بر این، در همین حد اندک از کارآمدی نیز مورد اقبال فقها قرار نگرفته، به باد انتقاد گرفته شده است(بجنوردی ، ۱۳۸۹ ، ص ۱۸۲ ؛شیخ انصاری ، ۱۳۷۵ ، ص ۳۲۷ ). به خصوص از آن جهت که نتیجه اش خلاف مسلّمات و موازین فقهی اثبات شده است ؛ زیرا ضمان ضرر با این کلیت مورد قبول قرار نگرفته است و عدم ضمان در بسیاری از موارد ضرر به اثبات رسیده است( شواره ، ۱۴۱۸ ،ص ۳۷ ) مثلاً ضمان ضرر وارد شده بر مال التجاره که از ورود همان مال التجاره به وسیله تاجر دیگر ناشی شده است. اگر قرار باشد ضرر به غیر، باعث ضمان باشد، باید دولت به همه تولید کنندگان و واردکنندگانی که به دلیل پرداخت یارانه به بعضی کالاها متضرر می‌شوند نیز خسارت پرداخت کند و چه بسا هر فروشنده و صنفی باید به هم صنفان خود، خسارت پرداخت کند؛ زیرا مبنای بازار بر رقابت است و رقابت تجاری، اقتضای ضرر و سود را به طور توأمان دارد و اگر ضرر نباشد، باب معامله و رقابت بسته می شود.

‌بنابرین‏ اشکالات زیر بر این نظریه وارد است:

۱-این معنا حتی مورد خود ( قضیه سمره ) را هم در بر نمی گیرد زیرا آن ضرری که قابل تدارک و جبران است ضرر مالی است ولی در قضیه سمره بن جندب و مرد انصاری ضرر ، مالی نبود بلکه آبرویی و حیثیتی بوده.

۲-ضرر متدارک نازل منزله عدم است ، در صورتی که تدارک در خارج تحقق یابد ، نه اینکه به صرف حکم شارع مقدس بر وجوب تدارک ، ضرر دفع شود.

۳-اگر این مبنا صحیح باشد ، مفاد حدیث « لا ضرر » ، جعل حکمی است که به وسیله آن ، ضرر تدارک شود و حال آنکه لسان حدیث « لا ضرر » نفی حکم است و نه اثبات حکمی که ضرر به وسیله آن تدارک شود.

۴-این مبنا بواسطه وجود احکام ضرری زیادی در شریعت که غیر متدارک هستند نقض می شود، مانند خمس و زکات و جهاد و امثال این ها ، مگر اینکه جواب داده شود که اجر و ثواب الهی بر این امور موجب تدارک ضرر در آن می شود.

۵-حکم شارع به وجوب تدارک و جبران ضرر ، سبب نمی شود که وجود ضرر در خارج نفی گردد ، مثلا حکم شارع ‌به این سارق ، ضامن جبران خسارات مال است باعث نمی شود بگوییم در خارج برای صاحب مال خسارتی نیست.البته جبران خارجی باعث می شود که بگوییم ضرر تدارک شده است ، ولی معنایش این نیست که ضرر در خارج وجود نداشته باشد.

۶-در مواردی ، شارع مقدس وجوب جبران و تدارک را مقرر نداشته است ، مانند ضرر ناشی از ورود مال التجاره ای که از ناحیه ی تاجری باعث ضرر سایر تجار می شود و در اینجا تدارک ضرر واجب نیست.( فقیه ، ۱۴۰۷ ، ص ۱۹۳ ) ، دلایل گفته شده نشان می‌دهد که مبنای پنجم مورد قبول نیست.

۲-۲-۴ نظریه ی ارث وارث مسلم از مورث کافر و ارزیابی آن

مطابق این مبنا ، روایت « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » ناظر به ارث وارث مسلم از مورث کافر است.توضیح اینکه مطابق حدیث : « لا یتوارث اهل ملتین » پیروان دو دین از یکدیگر ارث نمی برند ، اگر وارث کافر باشد و مورث مسلمان ، و یا اگر وارث مسلمان و مورث کافر ، از یکدیگر ارث نمی برند.منتها مفاد حدیث لا ضرر این است که وارث ، چه کافر باشد و یا مسلمان ، از مورث کافر ارث می‌برد و یا اگر وارث کافر بود و مسلمان شد از مورث کافر خود ارث می‌برد.زیرا حدیث می‌گوید : در اسلام ضرری نیست و در نتیجه این فرد که مسلمان شده نباید ضرر کند ، ولی برعکس آن ، اگر مسلمان کافر شود ، از مورث مسلمان ارث نمی برد ، بلکه اگر مرتد فطری مرد باشد حکمش قتل است.( شیخ صدوق ، ۱۴۰۱ ، ص ۲۴۳)

مطابق این تفسیر ، قاعده ی « لا ضرر » ناظر به ارث وارث مسلم از مورث کافر است و بیشتر از این را شامل نمی شود و محدود به همین حد است ، اما باید گفت که مبنای مرحوم صدوق نیز صحیح نیست ، چرا که ایشان روایت « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » را چنین معنی کرده‌اند که در اسلام آوردن و مسلمان شدن ضرری نیست و فرد مسلمان شده نباید ضرر کند ، در صورتی که منظور از « اسلام » در حدیث « لا ضرر » احکام اسلامی است و اسلام در حدیث به مجموعه احکام و قوانین در این مکتب اطلاق شده است.گذشته از این ، در بعضی از روایات اصلا « فی الاسلام » نیامده ، مانند موثقه زراره ، و در بعضی « علی مومن » آمده است ، مانند مرسله زراره. این واژه تنها در روایت ابن مسکان از زراره، از امام محمد باقر(ع) وجود دارد که پس از داستان سمره بن جندب و پس از جمله لاضرر ولاضرار از قول پیامبر(ص) نقل شده است.در نتیجه اگر حدیثی را که در آن « فی الاسلام » دارد را بتوانیم مطابق نظر شیخ صدوق معنی کنیم ولی احادیث دیگر « لا ضرر » را که پسوند « فی الاسلام » را ندارد نمی توانیم چنین معنی کنیم در حالی که احادیث صحیح « لا ضرر » بدون پسوند مذبور است. بعلاوه چنین معنی کردن حدیث لا ضرر مخالف ظاهر آن حدیث است ، برای اینکه باید اولا « فی » را به معنی علت معنی بکنیم و « اسلام» را به معنای اعتقاد به اسلام بدانیم و معلوم است چنین معنایی خلاف ظاهر است.( سیستانی ، ۱۳۸۹ هـ . ش ، ص ۱۸۶ )