در این ماده کنوانسیون مقرر داشته است:

اولاً – ضرر نباید بیشتر از آنچه که طرف متخلف با استمداد از وقایع و موضوعات اطراف زمان قرارداد می‌توانسته است پیش‌بینی کند بیشتر باشد .

ثانیاًً – عدم النفع به عنوان ضرر مورد پذیرش قرار گرفته است .

ثالثاً – مستقیم یا غیر مستقیم بودن زیان مورد توجه قرار نگرفته است . لذا خسارت غیر مستقیم ولی قابل پیش‌بینی را می‌توان مطالبه کرد .

در نحوه احتساب خسارات ناشی از نقض قرارداد ماده ۷۵ می‌گوید در صورتی که قرارداد باطل شود و خریدار از طریقی معمول و در مدت زمانی متعارف کالای دیگری را به جای مبیع موضوع قرارداد باطل شده خریداری کند یا اینکه بایع کالا را مجدداً به دیگری فروخته باشد، طرف مدعی خسارت می‌تواند تفاوت قیمت مذکور در قرارداد با قیمت حاصل از معامله جانشین و همچنین هر نوع خسارت دیگر را که به موجب ماده ۷۴ قابل وصول باشد مطالبه و وصول کند .

در ماده ۷۶ ملحوظ است چنانچه قراردادی باطل شود و برای کالای موضوع قرارداد قیمت رایجی وجود داشته باشد، طرفی که ادعای خسارت دارد، اگر کالای دیگری به جای مبیع موضوع قرارداد باطل شده خریداری نکرده باشد و یا اینکه بایع مبیع را مجدداً به فرد دیگری فروخته باشد، می‌تواند مابه التفاوت قیمت تعیین شده در قرارداد و قیمت رایج در هنگام ابطال قرارداد را علاوه بر خسارات دیگری که تحت ماده ۷۴ می‌تواند مطالبه کند، بگیرد .

البته اگر پس از قبض کالا، طرف زیان دیده مبادرت به ابطال قرارداد کند قیمت رایج در زمان قبض به جای قیمت رایج زمان ابطال قرارداد، ملاک خواهد بود . ^[۹]۱

در کنوانسیون بیع بین‌المللی با اقتباس از حقوق کامن لا طرف زیان دیده باید تلاش خود را در جهت کاهش دادن ضرر منجمله عدم النفع معمول دارد و اگر در این امر قصور کند، طرف متخلف می‌تواند به میزانی که خسارت می‌بایست تقلیل می‌یافته است، مدعی کاهش خسارت گردد . ^[۱۰]۲(سماواتی، ۱۳۸۹ : ۹۰) (خزاعی، ۱۳۸۶ : ۲۳۲) (تعیین خسارت در قراردادها و تعهدات، ۱۳۸۵ : ۲۷۱)

فصل پنجم-بررسی مقایسه ای ضمان معاوضی در فقه امامیه و حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

در این فصل سعی کرده ایم جمع بندی کامل ومقایسه ای از تلف مبیع قبل از قبض در فقه امامیه ، حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا داشته باشیم.

در این خصوص به طوری که مرحوم علامه در کتاب تذکره مدعی شده است بین فقها اتفاق نظر وجود دارد ایشان می فرماید در میان فقهای شیعه ‌در مورد این که در صورت تلف مبیع قبل از قبض به طور مطلق بایع ضامن است اختلافی نیست و در این صورت با تلف مبیع عقد منفسخ و (پرداخت) ثمن ساقط می شود.

این نظر از شافعی و بنابر قولی از احمد حکایت شده است. همچنین شعیی و رببعه نیز آن را حکایت کرده‌اند. این بدان خاطر است که استحقاق قبض به موجب عقد به وجود می‌آید و هنگامی که قبض متعذر شود بیع منفسخ می شود همان گونه که در بیع صرف (طلا و نقره) چنانچه قبل از قبض متعاملان متصرف شوند بیع منفسخ می‌گردد.

ابو حنیفه نیز به غیر از بیع عقار قایل به ضمان بایع در هنگام تلف مبیع قبل از قبض است اما مالک معتقد است چنانچه مبیع قبل از قبض از بین برود بیع باطل نمی شود و خود مشتری ضامن است مگر این که مشتری مبیع را مطالبه کرده باشد ولی بایع آن را تسلیم او نکرده باشد که در این صورت بایع باید قیمت مبیع را به مشتری بدهد.

احمد و اسحق نیز این نظر را قبول دارند به خاطر این که معصوم(ع) در روایتی فرموده است: (الخراج بالضمان) و (نمانه للمشتری فصمانه علیه).

همچنین شیخ الطائفه در کتاب خلاف در صفحه ۲۴۳ کتاب البیع گفته است هرگاه مبیع قبل از قص تلف شود عقد باطل می شود.

ابوحنیفه و شافعی نیز قائل به همین هستند اما مالک قائل به بطلان عقد این است که در عقد بیع هنگامی که بایع مبیع را به قبض مشتری در آورد. مستحق دریافت ثمن است و چنانچه مبیع تلف شود تسلیم متعذر و غیر ممکن می‌گردد و در این صورت بایع مستحق عوض نیست.

در کتاب مفتاح الکرامه همانند کتب سرائر و کشف الرموز و جامع المقاصد و روضه در این خصوص (قاعده تلف مبیع) ادعای اجماع شده است و گرچه بعضی از علما اهل سنت نظر نخالف دارند اما در بین فقهای شیعه اختلاف نظر در خصوص ضمان بایع ‌در مورد تلف مبیع قبل از قبوض وجود ندارد و اجماع حاصل است و گرچه مجرد اجماع در این گونه مسائل که دلایل دیگر نیز ‌در مورد آن ها وجود دارد در اثبات مطلوب کافی نیست لیکن این گونه اجماعات بر مقصود تأکید تمام دارند ‌بنابرین‏ از بعضی اقوال حکایت شده از محقق اردبیلی نوعی تردید ‌در مورد این قاعده به چشم می‌خورد به عنوان مثال ایشان فرموده اند در این خصوص تأمل لازم است و این مسئله بسی مشکل می کند زیرا ملک(مبیع) قبل از قبض در زمان خیار از آن مشتری است و بایع نیز تقصیری در تلف مبیع ندارد و اقتضای قاعده این است که مبیع مال بایع باشد البته این گونه اقوال را نمیتوان اختلاف به حساب آورد.

فقها ‌در مورد اتلاف به موارد ذیل اشاره داشته اند:

در این جا سه نظریه وجود دارد:

۱- عده ای از فقها معتقدند در فرض مذبور بایع ضامن است نه اینکه عقد منفسخ می شود زیرا در غیر این صورت راه سوء استفاده و کلاهبرداری باز خواهد شد چون فروشندگان بعد از معامله اگر متوجه شوند سود و صرفه اقتصادی برایشان ندارد با مصرف مبیع، معامله را منفسخ خواهند کرد. لذا بایع با اتلاف مبیع ضامن است. این نظریه قول مشهور فقها است^. قانون مدنی ایران هم از این نظریه پیروی ‌کرده‌است(ماده ۳۸۷)

۲- مرحوم علامه حلی در تحریر الاحکام می فرماید: اتلاف بایع در حکم تلف و سبب انفساخ معامله است و در تذکره آن را به شیخ طوسی و شافعی نیز نسبت داده است. در توجیه این نظر می توان گفت که از اطلاق و عموم تلف مندرج در قاعده، تلف به وسیله انسان را نیز شامل می شود

۳- این که بایع مبیع را تلف می‌کند باعث می شود که برای مشتری خیار تعذر تسلیم به وجود آید و مشتری مخیر می شود بین اینکه معامله را فسخ کند یا اینکه قیمت یا مثل تالف را مطالبه نماید. مرحوم شیخ طوسی دو وجه برای آن ذکر می‌کند.

الف) در فرض مذبور سبب ضمان ایجاد شده و هم سبب انسفاخ و لذا مشتری اختیار دارد که به مقتضای هر یک که تمایل دارد عمل نماید.

ب) چون تلف در فرض مذبور از شمول قاعده تلف قبل از قبض خارج است و ادله مذبور منصرف از این فرض است لذا مشمول ادلیه خیار تعذر تسلیم می شود و نباید توهم کرد که خیار در جایی است که امکان تسلیم فی نفسه باشد ولی فعلاً تمکن از تسلیم نباشد این توهم باطل است

ج)اتلاف توسط مشتری