۲- آیا پایین بودن نرخ سود در عقود مرابحه و استصناع در مقایسه با عقود مشارکتی، موجب عدم استقلال و در نتیجه منزوی شدن این عقود نخواهد شد؟

د – فرضیات تحقیق

۱- به نظر می‌رسد: جایگاه حقوقی تبیین شده برای عقود مرابحه و استصناع بتواند خلاءهای موجود در عملیات بانکی را مرتفع نماید.

۲- به نظر می‌رسد: مطابقت تام میان عقود مرابحه و استصناع با نمونه های فقهی منعکس در فقه وجود دارد.

۳- به نظر می‌رسد: پایین بودن نرخ سود در این عقود در مقایسه با عقود مشارکتی و لزوم نیاز به نظارت دقیق و مستمر بر فعالیت و درخواست متقاضی، موجب عدم استقبال بانک ها از انعقاد این عقود با مشتریان و در نتیجه انزوای این عقود خواهد شد.

ه – پیشینه تحقیق

‌در مورد سوابق معاصر از آنجا که الحاق این عقود به آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا نسبتاً جدید می‌باشد، در خصوص تحقیقات ارائه شده می توان به موارد ذیل اشاره نمود:

۱- دکتر رضا اکبریان و همایون شیرازی (۱۳۸۹) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «برنامه مرابحه کالایی، ابزاری نو برای مدیریت نقدینگی» به ساختار و مکانیسم برنامه مرابحه کالایی و به خصوص کاربرد آن به عنوان ابزاری برای مدیریت نقدینگی اشاره داشته اند.

۲- دکتر سید عباس موسویان (١٣٩٠) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا» به کاربرد صحیح عقد مرابحه در اعطای تسهیلات و نیز کاربرد خاص آن به صورت کارت های اعتباری خرید کالاها و خدمات پرداخته است.

۳- فرشته ملاکریمی (۱۳۹۰) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «بررسی فقهی عقود مرابحه، خرید دین و استصناع» به بررسی اجمالی ابعاد فقهی عقود مذکور اشاره داشته است.

۴- حسین میسمی (۱۳۹۱) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «مرابحه، استصناع و خرید دین به عنوان ابزارهای جدید بانکداری اسلامی» به مروری بر ظرفیت هایی که استفاده از این عقود می‌تواند برای بانک ها و مؤسسات اعتباری به همراه داشته باشد پرداخته و علاوه بر آن به برخی ازچالش ها و ابهامات موجود در آیین نامه های ابلاغی اشاره داشته است.

۵- آﯾﺖاﷲ ﻣؤﻣﻦ ﻗﻤﯽ (۱۳۷۶) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «اﺳﺘﺼﻨﺎع (ﻗﺮارداد ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ)» ﭘﺲ از ﺑﯿﺎن دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﻓﻘﻬﺎی اﻣﺎﻣﯿﻪ و ﻋﺎﻣﻪ، ﺑﺮای اﻧﻮاع اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻣﺎﻫﯿﺖﻫﺎی ﻓﻘﻬﯽ- ﺣﻘﻮﻗﯽ ﻣﺘﻔﺎوت ﻗﺎﺋﻞ ﺷﺪه و ﻫﺮ ﮔﺮوه را ﺗﺤﺖ ﯾﮑﯽ از ﻋﻨﺎوﯾﻦ ﻋﻘﻮد، ﻗﺎﺑﻞ ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﯽداﻧﺪ.

آﯾﺖاﷲ ﻫﺎﺷﻤﯽ ﺷﺎﻫﺮودی (۱۳۷۸) در ﻣﻘﺎﻟﮥ ﺧﻮد ﮐﻪ ﺑﺎ ﻋﻨﻮان «اﺳﺘﺼﻨﺎع(ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻ)» ﺑﻪ ﭼﺎپ رﺳﯿﺪه، ﺑﻪ ﺑﯿﺎن دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ در اﯾﻦ ﺑﺎب و اﺷﮑﺎﻻﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﯾﺪﮔﺎه وارد ﺷﺪه و ﻫﻤﭽﻨﯿﻦ ﭘﺎﺳﺦ ﺑﻪ ﺑﺮﺧﯽ از اﺷﮑﺎﻻت ﻣﻄﺮح ﺷﺪه، ﭘﺮداﺧﺘﻪ اﺳﺖ.

۶- دکتر محمد نقی ﻧﻈﺮﭘﻮر (۱۳۸۷) در ﻣﻘﺎﻟﻪای ﺗﺤﺖ ﻋﻨﻮان «ﭼﮕﻮﻧﮕﯽ ﮐﺎرﺑﺮد ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع در ﻗﺎﻧﻮن ﻋﻤﻠﯿﺎت ﺑﺎﻧﮑﯽ ﺑﺪون رﺑﺎ» ﮐﻪ ﻣﺴﺘﺨﺮج از ﭘﺎﯾﺎن ﻧﺎﻣﻪ اﯾﺸﺎن اﺳﺖ، ﻗﺴﻤﺘﯽ را ﺑﻪ ﺑﺤﺚ ﻣﺎﻫﯿﺖ اﺳﺘﺼﻨﺎع از ﻟﺤﺎظ ﻓﻘﻬﯽ اﺧﺘﺼﺎص داده و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ ﮐﺎرﺑﺮد اﯾﻦ اﺑﺰار در بانکداری ﺑﺪون رﺑﺎ و ﺗﺨﺼﯿﺺ ﻣﻨﺎﺑﻊ از اﯾﻦ ﻃﺮﯾﻖ ﻣﯽﭘﺮدازد.

و – نوع و روش تحقیق

نوع تحقیق از نوع توصیفی ـ تحلیلی می‌باشد زیرا نگارنده پس از شناسایی ماهیت حقوقی موضوع تحقیق به تحلیل روابط و همچنین نظرات و اقوال اختلافی با بی طرفی کامل که از اصول اولیه تحقیق است پرداخته و در صورت لزوم، نظر خود را بیان نموده که ممکن است در تأیید یکی از نظرات ابراز شده باشد و یا پیشنهاد جدیدی در راستای موضوع تلقی گردد. همچنین در تحقیق حاضر جهت گردآوری اطلاعات از روش کتابخانه ای استفاده شده است.

ز- مشکلات تحقیق

در این میان به علت عدم اجرای این عقود حتی به صورت آزمایشی و محدود، نقاط ضعف و قوت این عقود در پرده ابهام قرار دارد و منابع نوشتاری و تخصصی بسیار محدود و نظری می‌باشند، این موارد نیز سبب عدم آگاهی و ‌پاسخ‌گویی‌ مسئولین نظام بانکی شده، افزون برآن که جامعه حقوقی شناخت کاملی نسبت ‌به این عقود ندارد.

ح – سازماندهی تحقیق

این پایان نامه دارای سه بخش به ترتیب تحت عنوان موضوع شناسی نظام بانکی ایران، جایگاه حقوقی عقد مرابحه و جایگاه حقوقی عقد استصناع مورد مطالعه قرارمی گیرد که هر بخش شامل دو فصل و هر فصل شامل دو مبحث و هر مبحث شامل دو گفتار می‌باشد. در بخش اول، فصل اول با عنوان تاریخچه و جایگاه نظام بانکی و فصل دوم با عنوان حقوق بانکی مورد بررسی قرار گرفته است. دربخش دوم نیز، فصل اول با عنوان قواعد و مبانی عقد مرابحه و فصل دوم با عنوان کاربرد عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا می‌باشد؛ همچنین در بخش سوم، فصل اول با عنوان قواعد و مبانی عقد استصناع و فصل دوم با عنوان کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد بررسی قرار گرفته است.

بخش اول

موضوع شناسی

نظام بانکی ایران

حقوق یک علم مستقل است که دارای ضوابط خاص خود می‌باشد، اما در عین حال، نگاه کردن به حقوق بدون توجه به علوم همسایه آن خطایی بزرگ است. حقوق برای تنظیم و وضع ضوابط روابط انسان ها اعم از روابط اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به وجود آمده و حقوقدان برای وضع قواعد صحیح و مناسب باید پیش از هرچیز آن روابط را خوب بشناسد، براین اساس حقوقدان حقوق بانکی باید نسبت به اقتصاد، بانک و علوم بانکی آشنایی کافی داشته باشد در غیر این صورت از ارائه راه حل های مناسب در بسیاری موارد عاجز خواهد بود. درحقوق بانکی مسائل بسیار گسترده ای مطرح می‌گردد چرا که از طرفی، بازیگران حقوق بانکی از جمله بانک های دولتی، بانک های خصوصی، مؤسسات اعتباری، تعاونی های اعتباری، شرکت های لیزینگ و صرافی ها بسیار هستند و از طرف دیگر، قواعد حاکم بر آن ها گسترده و وسیع می‌باشد؛ در واقـع فعالیت هایی که به حوزه حقوق بانـکی مربوط است طیف کثیری از امـور را شامـل می شود.^[۱]

از دیدگاه مالی، اقتصاد هر کشور بر دو رکن بازار پول و بازار سرمایه استوار است و رشد و توسعه این دو بازار همچون دو بال یک پرنده، سبب رشد و پیشرفت اقتصاد می‌گردد. در اقتصاد اسلامی تفکیک میان بازار پول و بازار سرمایه به مفهوم غربی آن وجود ندارد، با این وجود، تفکیک وظایف میان بازار پول و بازار سرمایه در کشور ما وجود دارد. در بازار پول به هر میزان که بانک ها فعالیت واسطه ای خود ـ جذب و تخصیص منابع ـ را صحیح تر انجام دهند و موفق تر باشند، سرمایه ها در جهت اصولی تری حرکت کرده و ثروت عمومی نیز افزایش می‌یابد. انجام فعالیت‌های بزرگ نیاز به وجوه فراوان دارد و یکی از ابزارهای مهم تحقق این هدف، بازار پولی و بانکی کارا می‌باشد. ‌بنابرین‏ موفقیت سیستم بانکی یکی از ارکان موفقیت در اقتصاد کشور است و حقوق بانکی در این میان به عنوان یکی از تضمینات اجرای صحیح قواعد اصولی بانکداری از اهمیتی خاص برخوردار می‌گردد چراکه ساز و کار نامناسب در بازار پول به معنای عدم استفاده بهینه از منابع پولی و عدم حصول رشد اقتصادی مطلوب می‌باشد؛^[۲] براین اساس در این بخش ابتدا در فصل اول به بررسی تاریخچه و جایگاه نظام بانکی می پردازیم و در ادامه در مبحث دوم حقوق بانکی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

فصل اول- تاریخچه و جایگاه نظام بانکی

در این فصل ابتدا در مبحث اول به تاریخچه و سیستم نظام بانکی و در ادامه در مبحث دوم به جایگاه نظام بانکی پرداخته می شود.