مشاهده می شود مقررات مربوط به توبه به صورت پراکنده درمواد مختلف پیش‌بینی شده است. حال در لایحه جدید مجازات اسلامی که بزودی برای همه شهروندان ایرانی لازم اجرا خواهد شد، مقررات مربوط به توبه در یک مبحث گنجانیده شده است .

در لایحه جدید ، در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه ، هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت واصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می شود،

همچنین قانوگذار در قانون جدید تأکید ‌کرده‌است که اگر جرم با اقرار ثابت شود، در صورت توبه مرتکب پس از ارتکاب جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را از رئیس قوه قضائیه درخواست کند .

پیش‌بینی توبه در بخش کلیات لایحه مجازات از نوع آوری های قانون جدید در کنار سایر عوامل سقوط مجازات محسوب می شود .

موضعی که در لایحه جدید نسبت به نقش توبه در سقوط مجازات‌ها گرفته شده است نسبت به موارد مختلف متفاوت می‌باشد ، به طوری که در جرایم موجب حد به استثناء قذف و محاربه هر گاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند ، حد از او ساقط می‌گردد . این در حالیست که سابقاً در خصوص توبه در این دو جرم به طور صریح ماده ای وجود نداشت .

نوآوری دیگری که در تبصره ۲ ماده ۱۱۳ قانون جدید به چشم می‌خورد این است که طبق این تبصره ، در زنا و لواط هر گاه جرم به عنف ، اکراه و یا با اغفال بزه دیده انجام گیرد ، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در ماده ۱۱۳ به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هردو آن ها محوم می شود .

همان‌ طور که ملاحظه می شود توبه در زنا و لواط به عنف و اکراه نیز موجب سقوط مجازات حدی و تبدیل آن به تعزیر درجه شش است . البته اگرچه صراحتاً این موضع در قانون فعلی عنوان نشده است ولی با توجه به اطلاق ماده ۷۲ قانون فعلی ، زنای به عنف و اکراه نیز با توبه ساقط می شود .

ماده ۷۲ قانون مجازات اسلامی : « هرگاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید ، قاضی می‌تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنماید و یا حد را بر او جاری نماید .»

۴ . در زمینه تاثیر انکار

اقرار طبق قانون مدنی اخبار بحق به نفع دیگری و به ضرر خود تعریف شده است . یکی از نوع آوری های لایحه جدید مجازات اسلامی این است که به پیروی از قانون مدنی ادله اثبات دعوا را با رعایت شرایط مقرر در قانون مدنی به عنوان فصلی مستقل مورد بحث قرار داده است .

با وجود جایگاه با ارزش اقرار در میان ادله اثبات دعوی و قاعده مشهور فقهی و حقوقی عدم سماع انکار بعد از اقرار ، هر انکاری که بعد از اقرار واقع شود مطلقاً مردود و غیر مسموع نیست و شارع مقدس در عین تأیید این قاعده عقلایی در مواردی از این سیره ردع و منع ‌کرده‌است . شارع اسلام نهایت احتیاط را در ثبوت جرم های مربوط به حق الله و حدود به کار برده است . از این رو در مواردی رجوع و انکار اقرار را مسموع دانسته و حدود به مجرد ظهور شبهه ساقط می‌شوند . دلیل ما یکی اجماع فرقه امامیه است و دیگر اینکه پیامبر (ص) هنگامی که ماعز در نزد ایشان به زنا اقرار کرد دو یا سه مرتبه از او اعراض کردند و سپس فرمودند : شاید او را بوسیده ای یا او را لمس کرده ای . و با این اعراض خود ، او را به رجوع از اقرار تشویق نمودند . ^[۵۰]

انکار بعد از اقرار در حدود در مواردی که مسموع باشد ، موجب سقوط حد می‌گردد . ماده ۷۱ قانون مجازات اسلامی انکار بعد از اقرار را در زنای موجب حد رجم و قتل ، مسموع و موجب سقوط مجازات حد می‌داند . این ماده در این رابطه مقرر می‌دارد : هرگاه کسی اقرار به زنا کند و بعد انکار نماید در صورتی که اقرار به زنایی باشد که موجب قتل یا رجم است با انکار بعدی ، حد رجم و قتل ساقط می شود و در غیر این صورت با انکار بعد از اقرار ، حد ساقط نمی شود .

اینکه آیا انکار بعد از اقرار در این مورد موجب سقوط حد به طور مطلق می‌گردد یا اینکه فقط حد رجم و قتل ساقط می شود و متهم یا متهمه به حد جلد محکوم می‌شوند ؟ ماده ۷۱ قانون مجازات اسلامی فقط به سقوط حد رجم و قتل اشاره دارد و نسبت به اینکه آیا متهم از حد جلد هم معاف است تصریحی ندارد وساکت است . لیکن مشهورفقها حدرجم وقتل را ساقط وزانی یا زانیه را به حدجلدمحکوم می‌کنند .

با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی به رجوع به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبردر یافتن حکم قضیه در موارد سکوت قانون ، می توان به قول مشهور فقها در این مسئله رجوع و حد جلد را ثابت دانست و فقط حد رجم و قتل ساقط می شود .

دادنامه شماره ۱۵۶۵ مورخه ۲/۹/۱۳۷۱ شعبه ۲۶ دیوان عالی کشور با توجه ‌به این مطلب است : « رأی‌ دادگاه مبتنی بر رجم قابل ابرام نیست چون مشارالیه در جلسه دادگاه منکر اقرار شده و انکار بعد از اقرار موجب سقوط رجم است و فقط حد جلد قابل اجراست . لذا رأی‌ نقض می شود . »

در قانون جدید مجازات اسلامی مقنن این ابهام قانونی را رفع نموده و در ماده ۱۷۲ بیان می‌دارد : انکار بعد از اقرار موجب سقوط مجازات نیست به جز در اقرار به جرمی که مجازات آن حد رجم یا اعدام است که در این صورت در هر مرحله ، ولو در حین اجرا ، مجازات ساقط و به جای آن در زنا و لواط صد ضربه شلاق و در غیر آن ها حبس تعزیری درجه پنج ثابت می‌گردد .

ملاحظه می شود که در قانون مجازات اسلامی چنین شرطی لحاظ نشده بود . وضع این ماده بدین صورت بخاطر این است که اصولاً مفاد قانون به ویژه در بخش حدود ‌بر اساس نظر مشهور فقها تدوین می شود . در ذیل به منابع فقهی موید این ماده اشاره می شود .

در روایتی که حلبی در این زمینه از امام صادق (ع) روایت کرده آمده است : « به امام صادق (ع) گفتم : اگر کسی علیه خویش به حدی که موجب رجم است ، اقرار نماید سپس آن را انکار کند آیا شما او را رجم می کنید ؟ امام (ع) فرمودند نه لکن به او حد می زنم .»^[۵۱]

از این روایت چنین استنباط می شود که اگر چه رجم ساقط می شود ولی حد صد ضربه شلاق ساقط نمی شود .

در روایت دیگری ایشان در پاسخ به همین سوال فرمودند : « لا ، ولکن کنت ضاربه » اگر کسی بعد از اقرار به زنای موجب رجم آن را انکار کند ، او را رجم نمی کنم ، بلکه او را شلاق می زنم .

این حدیث نیزصراحت داردکه رجم ساقط می شود ولی شلاق (اعم از حدیا تعزیر) ساقط نمی شود .

در جامع الشرایع آمده است که : « اگر کسی چهار بار به زنای موجب رجم اقرار کند و سپس رجوع نماید شلاق می‌خورد و رجم نمی شود . »

خوانساری می‌گوید : مشهور معتقد است هرگاه کسی بعد از اقرار به زنای موجب رجم آن را انکار نماید رجم از او ساقط می شود ولی حد جلد ساقط نمی شود . ^[۵۲]

آیت الله خویی نیز در تکمله المنهاج چنین آورده است :« اگر کسی به زنایی که موجب رجم است اقرار کند سپس اقرارش را انکار نماید . حد رجم از او برداشته می شود ولی حد جلد ساقط نمی شود و اگر اقرار به زنایی کند که حد آن رجم نیست بلکه تازیانه است سپس آن را انکار نماید . حد جلد از او برداشته نمی شود و انکار بعد از اقرار در این صورت پذیرفته نیست . » و آن را نظر مشهور فقهای شیعه می‌داند .^[۵۳]

آیا حد قتل به رجم ملحق می شود ؟ ‌به این معنی که آیا اقرار به زنای موجب قتل همچون زنای به عنف و اکراه و زنای با محارم نیز به وسیله انکارساقط می شود ؟ بین فقها دو قول وجود دارد . و از موارد اختلافی بین فقها می‌باشد . دلایل قول به الحاق عبارتند از :

– بنای حدود بر تخفیف و تسامح است و شارع اسلام نهایت احتیاط را در دماء و ریخته شدن خون در نظر می‌گیرد .