الف) مفهوم تعارض قوانین: تعارض قوانین از اهم مباحث حقوق بین‌الملل است و هنگامی مطرح می‌شود که یک رابطه حقوقی به واسطه دخالت یک یا چند «عامل خارجی» به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. در چنین مواردی باید تشخیص داد قانون کدام یک از این کشورها، بر رابطه حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد. ‌بنابرین‏ علت بروز تعارض قوانین، دخالت یک یا چند عامل خارجی است. عامل خارجی ممکن است وقوع مال مورد معامله یا عمل و واقعه حقوقی در خارج باشد یا تنظیم اسناد در کشور خارجی، و نیز ممکن است تابعیت خارجی افراد باشد یا اقامتگاه آنان در خارج. ضمناً باید توجه داشت که گاهی یک عامل خارجی در مسأله دخالت دارد و گاهی چند عامل خارجی، که هر چه قدر عوامل خارجی دخیل در یک رابطه حقوقی، بیشتر باشند مسأله پیچیده‌تر شده و حل تعارض قوانین دخیل در موضوع یعنی یافتن قانون صالحی که بتواند بر این رابطه حقوقی حاکم باشد، مشکل‌تر خواهد شد(یدالهی،۱۳۹۲).

نکته دیگر این است که مسئله تعارض قوانین تنها در مرحله إعمال و اجرای حق مطرح می‌شود و منطقاً متفرع بر مسأله داشتن حق (اهلیت تمتع) است همان گونه که مسأله اهلیت تمتع نیز منطقاً مسبوق به تابعیت است.

پس چنان‌چه شخص در روابط بین‌المللی از تمتع از حقی محروم شده باشد مسأله تعارض، مطرح نخواهد شد، زیرا تعارض قوانین زمانی مطرح می‌شود که فردی در زندگی بین‌المللی دارای حقی باشد و مطلوب ما تعیین قانون حاکم بر آن حق باشد؛ به طور مثال بیگانه‌ای که دولت متبوع وی تعدّد زوجات را در قانون خود نشناخته است نمی‌تواند در ایران به استناد ماده ۱۰۴۹ قانون مدنی ایران، از حق داشتن بیش از یک زوجه استفاده کند. در این قبیل موارد اساساً تعارضی به وجود نمی‌آید زیرا تعارض در صورتی حاصل می‌شود که حقی موجود باشد و ما بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیت‌دار را ‌در مورد آن إجرا کنیم و بدیهی است در صورت موجود نبودن حق (عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به اعمال حق است موضوعاً منتفی خواهد شد.

لازم به ذکر است که در مسأله تعارض قوانین برای تعیین قانون صالح دو روش وجود دارد که در واقع معرّف دو مکتب متفاوت هست یکی روش اصولی یا جزمی و دیگری روش حقوقی یا انتخاب أَنْسَب؛ در روش حقوقی یا قاعده انتخاب أنْسب، مناسب‌ترین قانون نسبت به طرفین اختلاف، انتخاب و اعمال می‌گردد؛ اما، در روش اصولی مبنای انتخاب قانون حاکم و صالح، ملاحظه حاکمیت دولتی است که مسأله مورد تعارض در آنجا مطرح است.

ب) عوامل پیدایش تعارض قوانین:

عامل اول- توسعه روابط و مبادلات بین‌المللی: تعارض قوانین زمانی به وجود می‌آید که یک رابطه حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند.

عامل دوم- اغماض قانون‌گذار ملّی و امکان اجرای قانون خارجی: از جمله شرایط ضروری برای وجود تعارض قوانین آن است که قانون یک کشور در پاره‌ای موارد قبول کند که قانون کشور دیگری را در خاک خود اجرا کند. اگر قانون‌گذار ملی فقط قانون کشور متبوع خود را صلاحیت‌‌دار و حاکم بداند، دیگر مسأله تعارض قوانین مطرح نخواهد شد.

عامل سوم- وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورهاست، یعنی اگر در یک مسأله حقوقی قوانین کشورهای مختلف احکام متفاوتی نداشته باشند و راه حلّ آن‌ ها یکسان باشد، دیگر تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد.

۲-۱۰- پیشینه تحقیق

یدالهی(۱۳۹۲) در تحقیقی با عنوان”قواعد حل تعارض در قانون حاکم بر اوراق بهاردار” در نتیجه بررسی های خود بیان کردچنانچه شرکتی در داخل کشور متبوع خود مبادرت به صدور سهام و اوراق قرضه بنماید ما با مسئله تعارض قوانین مواجه نخواهیم بود زیرا در این مورد تنها یک قانون بر این مسئله حاکم است و آن قانون متبوع شخص حقوقی صادر کننده اوراق می‌باشد . اما در صورتی که شرکت به جهت تامین نیازهای مالی خود ، به صدور اوراق بهادار در خارج از کشور متبوع خود مبادرت می کند در این صورت است که بین چند قانون تعارض حاصل می شود و می بایست تعیین کرد که چه قانونی بر مسئله صدور و نقل و انتقال اوراق بهادار حاکم است . قوانینی که ممکن است در این خصوص با یکدیگر تعارض نمایند عبارتند از : قانون متبوع شرکت یا مؤسسه‌ ، قانون محل انعقاد عقد ، قانون محلی یا سرزمینی . طبق اصل حاکمیت اراده ، قراردادها و تعهدات ناشی از آن در اکثر نظام های حقوقی تابع قانونی است که مورد توافق طرفین قرارداد واقع می شود که این قانون را اصطلاحا قانون منظور طرفین می‌نامند . این اصل در ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران بدین صورت بیان شده است که : ” تعهدات ناشی از عقد تابع قانون محل وقوع عقد است مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند . “‌بنابرین‏ طبق این اصل انتقال دهنده اوراق بهادار با نام و انتقال گیرنده این اوراق می‌توانند ‌در مورد قانون حاکم بر روابط خود توافق کنند .

باید گفت که برای تعیین قانون حاکم بر انتقال مالکیت اوراق بهادار با نام ، باید بین روابط دارنده سند با شخص حقوقی و رابطه بین انتقال دهنده و منتقل الیه قائل به تفکیک شویم . بر رابطه اول قانون کشوری حاکم است که دفتر ثبت انتقالات شرکت در آنجا قرار دارد که معمولا قانون اقامتگاه شرکت نیز می‌باشد و رابطه دوم تابع قانون مورد توافق طرفین است و هر گاه قانون تصریح طرفین قرار نگرفته باشد ، رابطه مذبور تابع محل انعقاد عقد است .

اسماعیلی(۱۳۹۱) در تحقیقی با عنوان”چگونگی تعیین قانون حاکم بر روابط الکترونیکی” در نتیجه تحقیقاتش بیان کرد به دلیل تنوع پیچیدگی قراردادهای الکترونیکی ،نمی‌توان به‌موجب یا در ضمن قانون خاصی به تعیین حاکم به راین قراردادها اقدام کرد ،زیرا قراردادهای الکترونیکی ممکن است به عنوان و توصیف‌های حقوقی گوناگونی وابسته باشند که احصای تمام موارد به‌حکم عقل و عرف از اختیار مقنن خارج است .برای تعیین دقیق ،عملی و عادلانه قانون حاکم بر قراردادهای مذکور در وهله اول دادگاه یا مرجع داوری باید تمام تلاش خود را برای احراز قانون مورد ترازی طرفین به کار گیرد. البته ،انتخاب قانون حاکم نمی‌تواند از اشارات معمولی و کم‌اهمیت در قرارداد استنباط شود ،بلکه تراضی ضمنی طرفین،در این امور باید از صراحت متعارف برخوردار باشد.در صورت سکوت طرفین ریا،دادگاه صالح باید بدون دلیل قانون داخلی ،با رعایت معیارها و موازین حقوقی و در نظر گرفتن نظریه های مقبول و پذیرفته‌شده ،قانون حاکم را که لزوماًً قوانین و مقررات داخلی نیست مبنای تصمیم‌گیری خود در خصوص ،ذکر دو نکته لازم به نظر می‌رسد:

الف:دادگاه در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی باید ‌به این امر توجه نماید که قرارداد با قانون کدام کشور / کشورها بیشترین ارتباط را دارند،تا از این طریق بهترین قانون را ‌در مورد قرارداد اجرا نماید. در تشخیص بیشترین ،عرف ، اوضاع واحوال قضیه،کنوانسیون‌های بین‌المللی ‌و خصوصیت فراملی قرار داد الکترونیکی باید لحاظ شود.

ب:دادگاه نباید بیهوده بر دامنه محدودیت های وارده بر قانونی که با تراضی طرفین یا با اجرای قواعد حل تعارض بر قرارداد های الکترونیکی حاکم شده ،بیفزایند .تفسیر وسیع از قواعد آمره ونظم عمومی داخلی علاوه بر اینکه موجبات بی عدالتی را فراهم می‌سازد ،سوء تعبیری مبنی بر غیر قابل انعطاف و خشک بودن مقررات داخلی در نزد بازرگانان سایر کشور ها به وجود می آورد که خود مانعی در راه تعامل و ارتباط گسترده میان بازرگانان ایران و سایر کشور ها خواهد بود.