دیگر آنکه در استصناع قبل از ساخت کالا هیچ مالکیتی برای سفارش دهنده متصور نیست و مواد اولیه کالا و سایر ملزومات تهیه آن در مالکیت سازنده است حال آنکه در عقد امتیاز محل احداث پروژه در زمره اموال عمومی است و حکومت که یک طرف قرارداد است بر آن مالکیت عمومی دارد به عبارتی هر چند مواد اولیه در مالکیت شرکت است ولی این مالکیت منحصر در آن نیست بلکه حکومت نیز دارای مالکیت محل احداث پروژه می‌باشد.

به عبارتی بر خلاف استصناع که مالکیت مواد کاملاً قبل از ساخت و تحویل متعلق به سازنده است در عقد امتیاز این مالکیت تام نیست و شرکت و حکومت هر دو به عنوان طرفین عقد به نحوی در محصول توافق، دارای مالکیت می‌باشند.

و بالاخره در عقد استصناع اجرت کالای ساخته شده از محل بهره برداری از کالا تأمین نمی‌شود بلکه قیمتی است که طبق توافق از طرف سفارش دهنده در ازاء ساخت و تحویل به سازنده پرداخت می‌شود در صورتی که در عقد امتیاز اجرت عملیات شرکت در احداث پروژه از محل خود پروژه پرداخت می‌شود و حکومت طبق توافق پس از بهره برداری شرکت در مدت معین از پروژه هزینه شرکت را پرداخت شده محسوب می‌کند.

مبحث چهارم: عقد مقاوله

عقد مقاوله از ریشه قول و به معنی گفتگو است و در اصطلاح عبارت است از عقدی که در آن یکی از متعاقدین متعهد به ساخت کالا یا انجام عملی در مقابل اجرتی است که طرف دیگر به او می‌پردازد. در عقد مقاوله شخص مقاول می‌تواند متعهد به انجام عمل شود و مواد عمل را سفارش دهنده برای او فراهم می‌آورد، کما اینکه جایز است که مقاول خود متعهد به عمل و تهیه مواد اولیه باشد. (ناصیف، ۱۹۹۷)

در ارتباط با استصناع و مقاوله می‌توان گفت ۴ دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اول معتقد است که استصناع مادامی که ساخت کالا به اتمام نرسیده است عقد مقاوله است و بعد از ساخت و اتمام کالا عقد مقاوله متحول به عقد بیع می‌شود در واقع استصناع را ترکیبی از مقاوله بیع می‌داند شبیه بعضی از حنیفه که استصناع را در ابتدا اجاره و در انتها بیع می‌دانند لکن بر این نظر که استصناع بدواً مقاوله و در انتها بیع باشد اعتراض شده است به اینکه ماهیت عقد و تبیین آن از جهت نوعیت در وقت انعقاد تعیین و تمام می‌شود و تعیین ماهیت آن متوقف بر آنچه که بعداً بر آن متربت است نمی‌باشد مضاف بر اینکه تغییر وصف عقد در زمان انعقاد به وصف دیگری در حین اجرا و تنفیذ جایز نیست و نکته دیگر اینکه مقاول (عامل) عمل خویش را تا مدت طولانی بعد از ساخت شی تضمین می‌کند که این امر دلالت بر آن دارد که مقاوله بعد از ساخت کالا به انتها می‌رسد (النشوی، ۲۰۰۷)

دیدگاه دوم قائل است که استصناع عقدی است که همواره مقاوله می‌باشد و مواد اولیه سفارش داده شده برای ساخت کالا تابع عمل است زیرا مالکیت سفارش دهنده نسبت به کالای ساخته شده نیست مگر نتیجه و لازمه اینکه مقاول اقدام به ساخت آن به حساب سفارش دهنده و صاحب کار نموده است و این نظر با رأی بعضی از فقهای حنفی مانند ابوسعید بردعی که قائل است به اینکه استصناع بر عمل واقع می‌شود نه بر عین متفق است (منصوری، همان، ص ۱۴۶)

این دیدگاه نیز خالی از اشکال نیست چرا که با ارتکاز عرفی از استصناع سازگار نمی‌باشد از آن جهت که عرف عقد را بر ماده و عین که نتیجه عمل است منطبق و عمل را مقدمه عین که مطلوب اصلی است می‌داند.

دیدگاه سوم می‌گوید: استصناع عقد مقاوله ای است که عمل و ماده (عین) هر دو درآن نقش اساسی را دارند و در واقع استصناع ترکیبی از عقد مقاوله و عقد بیع و چنانچه عمل اساس باشد و عین تابع آن، عقد استصناع مقاوله و بیع است و اگر بر عکس، عین اساس و عمل تابع آن باشد استصناع ترکیبی از بیع و مقاوله خواهد بود و در هر حال عقدی بسیط نیست که مقاوله صرف یا بیع تنها باشد (ناصیف، همان، ص ۶۲ و ۶۳)

دیدگاه سوم را دکتر سنهوری پذیرفته و گفته است در ابتدای امر آنچه به نظر می‌آید آن است که مقاوله براحتی از بیع متمایز می‌شود چرا که مقاوله بر عمل وارد می‌شود و بیع بر ملکیت مانند موردی که مقاول تعهد به ساخت خانه ای می‌کند اما اگر خانه را به حساب خود ساخت و فروخت در این حال دیگر عقد بیع است نه عقد مقاوله و شکی نیست که اگر سفارش دهنده مواد اولیه را به سازنده بدهد تا برای اوکالایی بسازد در آن حال ما فقط عقد مقاوله داریم و نه چیز دیگر. البته شبهه در جایی است که مقاول (سازنده) خود تعهد به عمل و تهیه مواد اولیه می‌کند که در این حال عقد مرکب از بیع و مقاوله است خواه قیمت و ارزش مبادله ای مواد اولیه از قیمت عمل بیشتر باشد یا کمتر و در نتیجه عقد بیع بر مواد اولیه منطبق شده و احکام بیع جاری می‌شود و عقد مقاوله بر عمل انطباق یافته و احکام مقاوله اجرا می‌گردد. (سنهوری، ۱۹۹۸)

این نظر نیز بازگشت به آن دارد که عقد استصناع ترکیبی از اجاره عمل و بیع باشد.

دیدگاه چهارم می‌گوید عقد مقاوله اعم از عقد استصناع است و استصناع نوعی از مقاوله محسوب می‌شود (النشوی، همان، ص ۳۸۵) چرا که با عنایت به تعریف عقد مقاوله که موضوع آن عمل و ماده با هم می‌باشد این تعریف به دست می‌آید که رابطه استصناع و عقد مقاوله عموم و خصوص مطلق است یعنی هر استصناعی مقاوله است ولی هر مقاوله ای الزاماًً استصناع نیست.

در نتیجه مقاوله در قانون متضمن دو عقد است یکی استصناع و دیگر اجاره اعمال. هر چند با تعریف قانونی مقاوله دیگر جایی برای استقلال عقد استصناع باقی نمی‌ماند (رشید، ۲۰۰۱) ولی به هر حال تساوی عقد استصناع و عقد مقاوله هم مردود است. دیدگاه چهارم با توجه به تعریف عقد مقاوله از دیگر آرای مطرح شده در این خصوص به واقعیت نزدیک‌تر است و تمایز استصناع را با مقاوله بهتر تبیین می‌کند.

با توجه به مطالب مذکور در رابطه با عقد استصناع و مصادیق مشابه در دیدگاه صاحب نظران، به نظر می‌رسد گر چه استصناع به عنوان یک عقد مستقل در مباحث حقوقی مطرح نشده است و کسانی نیز که خواسته‌اند آن را در ذیل بیع بگنجانند یا قائل به بطلان آن شده یا آن را از مصادیق بیع سلم دانسته‌اند و ضوابط بیع کلی را بر آن بار کرده‌اند و لکن می‌توان این رابطه قراردادی را بر اساس ماده ۱۰ ق.م که قراردادهای خصوصی را نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشند نافذ می‌داند در قالب عقدی مستقل تحلیل کرده و قائل بر صحت چنین قراردادی باشیم.

در این صورت علاوه بر صحت قرارداد و عدم امکان ابطال آن می‌توان در مواردی که اختلاف نظر بین صاحب نظران در فقه و حقوق وجود دارد با آوردن ضوابط مورد نظر در ضمن قرارداد از منازعات احتمالی پس از وقوع قرارداد جلوگیری کرد.

مبحث پنجم: قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B. O. T)

قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) گفته می‌شود ترجمه واژگان Built،transfer operate می‌باشد و در اصطلاح قراردادی است که به موجب آن کنسرسیومی متشکل از چند شرکت خصوصی ساخت پروژه ای عظیم را بر عهده می‌گیرد و پس از ساخت پروژه در مدت معین از آن بهره برداری می‌کند سپس آن را به صورت رایگان به دولت واگذار می‌کند.