۳-۲ بررسی و نقد نظریه ی ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده ی «لا ضرر»

در این بخش ابتدا به بیان نظرات حقوق دانانی که قائل به ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده ی « لا ضرر » هستند پرداخته شده و در ادامه به نقد این نظریه و دلایل نقد وارد بر آن پرداخته شده و در نهایت نظریه ی منتخب بیان گردیده شده است.

۳-۲-۱ ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده ی «لا ضرر»

بسیاری از حقوق دانان معتقد به ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده ی «لا ضرر» هستند ، بر طبق نظر جعفری تبار قاعده ی « لا ضرر » می‌تواند مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران باشد ، ایشان می فرمایند : بی گمان موشکافی های بیش از حد بر ابهام «لا ضرر» افزوده است ، باریک بینی هایی که حقوق دانان برای شناخت مفهوم این قاعده کرده‌اند و آن را از معنی محصل خود خالی کرده‌اند و بیش از آن که دلالت گر باشند گمراه کننده اند ، گویی ‌به این نکته عنایت نکرده اند که احکام شرع برای متفاهم عرف است و نه برای موشکافی های عقلانی . این که آیا در این اصل ،نفی ضرر شده و یا نفی حکم ضرری بحث هایی است که اصل را از معنی ساده و مفیدی که از این قاعده فهم می شود تهی می‌سازد.باید گفت نظام مسئولیت در تاریخ حقوق ایران مبتنی بر «لا ضرر و لا ضرار» است نه تقصیر و نه تضمین و نه مسئولیت محض و اگر هر آینه باید مقایسه ای میان این نظام ها انجام داد باید لا ضرر را با مسئولیت محض بیشتر سازگار دانست ، در تاریخ حقوق ایران ،ورود ضرر ،خود تقصیر است چنان که در مسئولیت قراردادی انجام ندادن تعهد را تقصیر می شمرند.هر کجا ضرری(در مفهوم عرفی)در کار هست مسلم است که مسبوق بر تقصیری بوده و باید آن را جبران کرد مگر آن که رابطه ی سببیتی میان ضرر و عامل ورود آن نتوان یافت ،به دلیل عواملی چون فورس ماژور یا تقصیر زیان دیده و یا تقصیر شخص ثالث، ایشان ‌در مورد نظریه محض معتقدند : مسئولیت محض در حقوق ایالات متحده ی امریکا شکلی دیگر از اصل دیرین لا ضرر و لا ضرار در تاریخ ایران است و نباید لا ضرر را تقویم پارینه ای دانست که به کار امسال نمی آید و قاعده ای کهنه که با عصر نو سازگار نیست. (جعفری تبار،۱۳۸۹ ،صص ۸۱-۸۴) ضروری است که در اینجا از مرحوم موسی جوان یاد کنیم که قبل از دیگر اساتید ‌به این نکته توجه داده و بعد از اینکه مبنای مسئولیت مدنی ( اعم از قراردادی و خارج از قرار دادی ) را « نفی ضرر » و مسئولیت موضوعی دانسته به برتری این مبنا بر مبنای « تقصیر » تصریح ‌کرده‌است.(موسی جوان، ۱۳۲۶،ص ۳۲۶-۳۲۷). دیگر اساتید بزرگ و صاحب نام حقوق مدنی ایران از جمله حسین صفایی نیز نظر مشابهی دارد.( صفایی ، ۱۳۷۵ ، ص ۳۴۸ ) بهرامی احمدی نیز معتقد است : «قاعده ی نفی ضرر مبنای متین و اساسی برای مسئولیت مدنی است و می‌تواند وسیله ای مناسب برای پاسخ گویی به نیاز های جدید و روز افزون جامعه ، در راه حل های سازنده برای مسئولیت مدنی باشد. » (بهرامی احمدی ، ۱۳۹۱ ، ص ۱۴۱) حتی آقای کاتوزیان که همواره حامی و مدافع استوار نظریه ی تقصیر بوده اند گفته اند : « هر چند که امروز چنین نیست ، ولی به زودی زمانی فرا می‌رسد که بیشتر خسارت ها از راه « مسئولیت محض » جبران شود و این نظریه بر «نظریه ی تقصیر» حکومت می‌کند» (کاتوزیان ، ۱۳۷۴ ، ص ۲۴۰ ) اخیراً نیز اصل « ضرر »و « نفی ضرر» توجه جرم شناسان و دانشمندان علوم اجتماعی را نیز در کشورهای پیشرفته ی دنیا به خود جلب ‌کرده‌است . بسیاری از فیلسوفان کیفری و فلاسفه ی لیبرال بر این باورند که دولت تنها در جایی می‌تواند در حقوق و آزادی های فردی دخالت کند و منع کیفری نماید که رفتار فرد باعث ورود ضرر به اشخاص شود و حتی کسانی که ورود ضرر را تنها ضابطه نمی دانند آن را از مهم ترین ضوابط می دانند.از جمله اینکه آیا برای جلوگیری از رفتاری که متضمن « ضرر محتمل » است نیز امکان جرم انگاری وجود دارد.(محمودی،۱۳۸۲ ، ص۱۷۵) قابل ذکر است که وجوب دفع الضرر المحتمل نیز قواعد فقهی است.(بهرامی احمدی،۱۳۸۸ ، ج۱ ص۳۳۱ )

۳-۲-۲ نقد نظریه ی ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده ی « لا ضرر »