«هنگامی که زنان را طلاق دادید و عده آنان به سر آمد یا از راه نیکی و رضا و رغبت به آنان رجوع کنید یا آنان را به نیکی رها سازید به منظور اضرار و تعدی به ایشان رجوع نکنید و کسی که چنین کند به خود ظلم کرده است».
در این آیه صراحتاً از رجوع به زنان مطلقه رجعیه به منظور اضرار به آنان نهی شده است یعنی رجوعی که از روی رضا و رغبت نبوده بلکه فقط به قصد آزار و ایذاء زن صورت می‌گیرد.
د) «… من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار و وصیه من الله و الله علیکم حکیم^[۱۳۵]».
«پس از خارج کردن آنچه به آن وصیت شده و دینی که به قصد اضرار نبوده سهم ورثه را بدهید این توصیه‌ای از جانب خداوند است و خداوند دانای حکیم است».
لازم است در توضیح و تفسیر این آیه گفته شود که از منظر دین مبین اسلام به هر فرد مسلمانی اجازه داده شده است که بخشی از ثروت و دارایی خویش یعنی ثلث آن را برای هر فردی یا هر موردی که خواسته باشد برای بعد از مرگش وصیت کند که به آن فرد داده شود یا در مورد مذکور مصرف گردد این حق در این حد برای آن داده شده است که شخص به منظور عملی کردن کینه و نفرت خویش از بعض یا تمام ورثه کاری نکند که آنان از ارث محروم شوند یا مثلاً اقرار به دینی کند که حقیقتاً وجود نداشته و ذمه او به این دین مشغول نبوده است و صرفاً به منظور اضرار بر ورثه این اقرار صورت گرفته باشد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

هـ) «… و لا یضار کاتب و لا شهید…^[۱۳۶]».
آیه فوق بخشی از طولانی‌ترین آیه قرآن سوره بقره است که مفسرین در تفسیر آیه فوق نیز دو احتمال را مد نظر قرار داده‌اند. بر مبنای احتمال اول چنانچه کاتب و شهید در آیه نایب فاعل تلقی شوند، معنای آیه این خواهد بود که بر نویسنده به خاطر سندی که برای دین نوشته یا شاهدی که در این باره شهادتی داده، نباید ضرر و زیان رسانیده شود و بر مبنای احتمال دوم در صورتی که کاتب و شهید در آیه فاعل تلقی شوند، ترجمه و توضیح آیه این است که کاتب دین نباید چیزی را که نگفته‌اند بنویسد و شاهد نیز نباید چیزی را که ندیده است شهادت دهد که البته در هر حال منظور، نفی ضرر زدن است.
گفتار دوم: روایات و احادیث مربوط به قاعده لاضرر
فقهاء، اعم از فقها عامه و امامیه در بحث مربوط به قاعده لاضرر به ندرت به آیات قرآنی استناد نموده‌اند و عمدتاً استناد آنان به روایات زیادی است که در این خصوص وجود دارد و از طرق مختلف نقل شده و در کتب فریقین به صورت متواتر آمده است و در همه این روایات عبارت «لاضرر و لاضرار» ذکر شده است.
علت آنکه مستندات و مدارک قاعده لاضرر مانند بیشتر ابواب فقه سنت است آنستکه حقیقتاً سنت تحقق و تعیّن کتاب یعنی قرآن کریم در عمل پیغمبر (ص) خصوصاً و سایر معصومین علیهم‌السلام است وقتی که هجرت پیامبر(ص) از مکه به مدینه صورت گرفت اقدام به برپایی حکومت فرمودند هر جا که مردم در روابط معاملی و مالی و سیاسی و اجتماعی و… خویش بلاتکلیف و سرگردان بوده و با مشکل مواجه می‌شدند با مراجعه به خدمت پیامبر (ص) حکم آنها را از رسول گرامی (ص) خواستار می‌شدند که احکام مربوط توسط ایشان بیان و در بسیاری از موارد در عمل نیز پیاده می‌شد بدین ترتیب می‌توان گفت اصولاً فقه و حقوق اسلامی عمدتاً ملهم و منبعث از سنت بوده و روایات در آن نقش پایه و زیربنایی دارد.
از برخی از محققین حکایت شده است که ادعا نموده‌اند اخبار مربوط به موضوع «لاضرر و لاضرار» به سر حد تواتر رسیده است.
بعضی از محققین تواتر لفظی و تواتر معنوی را در مورد این اخبار درست ندانسته‌اند. چنانچه قائل به این امر شویم که این اخبار به سر حد تواتر نرسیده است می‌توان گفت بدون شک به سر حد استفاضه رسیده است که ذیلاً به ذکر چند مورد مهم و توضیح پیرامون آنها می‌پردازیم.
الف) روایت مربوط به داستان سُمره بن جندب و مرد انصاری که از جمله مرحوم کلینی، در کتاب کافی آورده است به این صورت که زراره از امام باقر (ع) روایت کرده که فرموده است «سمره بن جندب» درخت خرمایی در باغ یکی از انصار داشت، منزل آن مرد انصاری در مدخل و محل ورودی باغ بود سمره مرتباً برای رفتن به طرف درخت خود از منزل انصاری عبور می‌کرد و اجازه نمی‌گرفت مرد انصاری از او خواست که وقتی برای سرکشی درخت خرمای خود می‌رود اجازه بگیرد ولی سُمره از قبول این درخواست امتناع کرد لذا مرد انصاری شکایت نزد پیامبر (ص) برد پیامبر (ص) سمره را احضار و شکایت مرد انصاری را به اطلاع او رسانید و از او خواست وقتی که قصد دارد وارد باغ شود اجازه بگیرد و سمره مجدداً امتناع کرد وقتی پیامبر (ص) چنین دید از او خواست تا درخت خرمایش را بفروشد و قیمت آن را الی ماشاء‌الله بالا برد باز سُمره نپذیرفت پیامبر(ص) فرمود در برابر آن درختی در بهشت بگیر سُمره قبول نکرد پیامبر (ص) به مرد انصاری فرمود: برو درخت او را بکن و پیش او بینداز زیرا «لاضرر و لاضرار» پیغمبر به سمره فرمود:
«انّک رجل مضار و لاضرر و لاضرار».^[۱۳۷]
ب) روایت دیگری را کلینی در کتاب کافی کتاب‌المعیشه باب اضرار روایت ۸ از امام باقر (ع) شبیه روایت فوق را ذکر کرده است.
ج) همچنین مرحوم صدوق در «من لایحضرهُ الفقیه» روایتی شبیه روایت فوق را در باب حکم حریم از امام باقر (ع) نقل کرده است.
با بررسی هر سه روایت مشخص می‌شود که مفاد هر سه روایت صراحت در حرمت اضرار به دیگری داشته و دلالت مطابقی بر قاعده لاضرر دارد.
د) در کتاب کافی از امام محمدباقر (ع) روایتی در خصوص حق شفعه آمده است که ترجمه آن چنین است: «پیامبر بین شرکاء و زمین‌ها و مساکن قضاوت به شفعه کرد و فرمود «لاضرر و لاضرار» ضرر و ضرار وجود ندارد و فرمود وقتی که تقسیم انجام گرفت و حدود مشخص شد دیگر حق شفعه نیست».^[۱۳۸]
هـ) در کتاب کافی از امام صادق (ع) روایت شده که پیامبر (ص) بین اهل مدینه در آبیاری درختان خرما قضاوت کرد و فرمود که باید از باقیمانده آب ممانعت نشود و بین اهل بادیه، قضاوت نمود و گفت از باقیمانده آب جلوگیری نشود چون از باقیمانده گیاهان جلوگیری می‌گردد و فرمود «لاضرر و لاضرار».^[۱۳۹]
و) در مستدرک محدث نوری از امام صادق (ع) نقل شده است که «از آن حضرت درباره دیواری سوال شد که متعلق به فردی است و حد فاصل بین ملک او و همسایه می‌باشد، اگر این دیوار خراب شود و صاحب آن از درست کردن آن امتناع نماید تکلیف چیست؟
امام (ع) فرمود: صاحب دیوار را نمی‌توان مجبور کرد که دوباره آن را بنا کند، مگر در صورتی که تجدید بنای این دیوار در رابطه با اصل ملک برای همسایه به عنوان حق یا شرط ضمن عقد از قبل وجود داشته باشد ولی به صاحب منزل گفته می‌شود اگر مایلی می‌توانی در ملک خودت دیواری بکشی، به امام گفته شد اگر دیوار خراب نشود ولی صاحب آن بدون نیاز و به قصد اضرار همسایه دیوار مزبور را خراب کند و یا بخواهد خراب نماید تکلیف چیست؟
امام (ع) فرمود: به او چنین اجازه‌ای داده نمی‌شود: زیرا پیامبر (ص) فرمود لاضرر و لاضرار، بنابراین اگر صاحب دیوار آن را خراب کند او را ملزم می‌کنند تا دوباره بسازد».
روایات زیادی نیز نقل شده است که ذکر آنها از حوصله و حدود رساله خارج است ولی نکته‌ای که نباید ناگفته ماند اینست که این حدیث در روایات رسیده به سه نحو خوانده شده است.
«لاضرر و لاضرار»
«لاضرر و لاضرار فی الاسلام»
«لاضرر و لاضرار علی مؤمن»
از طرفی گفته شده است آنچه مسلم و متواتر و در سه نوع قرائت مشترک است نحوه اول است و دو نحوه دیگر به حد تواتر نرسیده است.
گفتار سوم: اجماع
در بسیاری از موارد فقهاء با مفروض دانستن قاعده لاضرر به آن استدلال و تمسک نموده‌اند و در حقیقت شهرت عملی ایجاد شده است؛ در کتاب خلاف آمده است: «دلیلنا ما روی عن النبی (ع) انه قال: لاضرر و لاضرار»،^[۱۴۰] ابن زهره در بحث خیار عیب می‌گوید: و یحتج علی المخالف بقوله «لاضرر و لاضرار: یعنی دلیل ما برای رد قول مخالف حدیث لاضرر است» صاحب عناوین قاعده لاضرر را از اصول منبعث از شریعت دانسته^[۱۴۱] و بیش از بیست مسئله را مشمول قاعده می‌داند.^[۱۴۲]
نه تنها فقهای امامیه بلکه فقهای عامه نیز بر حجیت این قاعده اتفاق و اجماع دارند؛ در مسند احمد بن حنبل آمده است عن رسول الله (ص) «و قضی ان لاضرر و لاضرار»، البته این اجماع به معنای مصطلح اصولی آن نمی‌باشد زیرا اجماع مذکور با توجه به ادله مربوطه مدرکی است و ارزش و اعتبار فقهی و حقوقی ندارد.
گفتار چهارم: قاعده لاضرر از منظر عقل مستقل
دلیل عقلی به دو دسته تقسیم می‌شود:
الف) مستقلات عقلیه ب) استلزامات عقلیه یا غیر مستقلات عقلیه
الف) دلیل عقلی یا مستقلات عقلیه آن دسته از احکام عقلی است که عقل مستقلاً و بدون دخالت شرع به آن می‌رسد مثل خوبی عدل و بدی ظلم که در این موارد برای رسیدن به حکم شرعی تنها یک استدلال منطقی لازم است در اینجا چون صغری و کبرای قیاس هر دو عقلی هستند یعنی حکم عقل را صغری قرار می‌دهیم سپس کبری کلی «کلما حکم به العقل حکم به الشرع: هر چه عقل به آن حکم کند شرع نیز به آن حکم خواهد کرد» را نیز به آن اضافه می‌کنیم و حکم شرعی را بدست می‌آوریم یعنی تنها عنصر عقل برای کشف حکم شرعی دخالت دارد و در غیر مستقلات عقلیه یعنی استلزامات عقلی وضع بدین‌گونه نیست یعنی برای بدست آمدن حکم شرعی تنها عقل مؤثر نیست، بلکه عقل پس از دریافت حکم شرع وارد عمل می‌شود.
مثال برای دلیل عقلی مسئله تزاحم احکام است که عقل حکم می‌کند بر تخییر در صورتی که هیچ یک ترجیحی بر دیگری نداشته باشد مثلاً هرگاه شخصی موظف به نگهداری دو نفر باشد و ببیند که هر دو دچار سیل یا طوفان شده و در معرض هلاکت و آسیب جانی هستند و برای او فقط نجات جان یکی از آنها ممکن باشد، عقل حاکم است بر اینکه این شخص در نجات هریک از آنها مخیر است در این صورت حکم عقلی دلیل حکم شرعی است.
در اصول قاعده‌ای است که می‌گوید «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع و کل ما حکم به الشرع حکم به العقل» دلیل عقلی لاضرر با توجه به اینکه حفظ نظام زندگی و روابط سالم اجتماعی به حکم عقل واجب است جلوگیری از ضرر و جبران آن یکی از راه‌های حفظ نظام زندگی در روابط سالم بین افراد است. عقل به لزوم حکومت قاعده مذکور حکم می‌کند بنا به فرض که کتاب و سنت هم درباره قبح و منع ضرر به دیگری و جبران آن در صورت وقوع ساکت بود با وجود ادله فراوانی که عقل سلیم را حجت خدادادی معرفی می‌کند، و یکی از منابع چهارگانه فقه اسلامی است که آن را به عنوان یک قاعده اساسی که بدون آن حیات اجتماعی امکان‌پذیر نخواهد بود می‌پذیرد.
مبحث دوم: مفهوم قاعده لاضرر
فقهای امامیه درباره مفهوم قاعده لاضرر اتفاق نظر ندارند. نظریه‌های که درباره مفهوم این قاعده ارائه شده را می‌توان به طور کلی به چهار دسته ذیل تقسیم نمود:
۱- اراده نهی از نفی ۲- نفی ضرر غیر متدارک ۳- نفی حکم ضرری ۴- نفی حکم به لسان نفی موضوع
ما این چهار نظر را همراه با نظریه برگزیده در گفتارهای جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد.
گفتار اول: اراده نهی از نفی
به عقیده طرفداران این نظر مدلول حدیث لاضرر حکم تکلیفی است نه وضعی. به این معنی که مدلول آن عبارت از این است که ضرر زدن افراد به یکدیگر از نظر اسلام حرام است. بعضی از شارحان حدیث هم این نظر را تقویت کرده‌اند و بعضی از علمای اهل سنت نیز به همین شکل اظهارنظر کرده‌اند. از جمله ابن اثیر که در تفسیر این حدیث گفته که معنی آن این است که: لایضرّ الرجل اخاه» کسی نباید به برادر خودش ضرر برساند. از جمله فقیهان شیعه که طرفدار این نظر بوده، مرحوم شیخ فتح‌الله شریعت اصفهانی است. به نظر ایشان «لا» در جمله لاضرر و لاضرار برخلاف موارد رایج که به صورت حقیقی مورد استعمال قرار می‌گیرد و دلالت بر نفی می‌کند، در واقع به معنای مجازی استعمال گردیده و در مقام نهی است.^[۱۴۳] ایشان معتقد است در کتاب و سنت نظایر و اشتباه این مورد زیاد وجود دارد که کلمه «لا» به معنای نهی استعمال شده است؛ مانند آنکه قرآن می‌فرماید: «فلا رَفَثَ و لا فُسوقَ و لا جدال فی الحج» که به معنای نهی از بدکاری و آمیزش با زنان و ستیزه‌جویی در حج است.
امام خمینی (ره) نیز همانند شیخ‌الشریعه معتقدند که نفی در جمله لاضرر و لاضرار به معنی نهی است.^[۱۴۴] با این تفاوت که به عقیده شیخ‌الشریعه این نهی، نهی الهی است ولی در نظر امام (ره) این نهی، نهی حکومتی است.
نظر امام (ره) مبتنی بر دو مقدمه به شرح ذیل است:
مقدمه اول: پیامبر (ص) دارای سه مقام است؛ یکی مقام نبوت و رسالت که احکام خداوند را به مردم می‌رساند. دیگری مقام حکومت و سیاست که از این نقطه نظر اعلام جنگ و پیکار می‌کند، متخلفین از قوانین الهی را مجازات می‌کند و دیگر اموری که لازمه حکومت است انجام می‌دهد، از این جهت پیامبر (ص) لازم الاطاعه است. سوم مقام قضاوت است که براساس آن فصل خصومت می کند و به عنوان قاضی حکم می‌کنند.
مقدمه دوم: در جملاتی که رسول الله (ص) یا امیرالمؤمنین (ع) با کلمه «قَضی» یا «حَکَمَ» یا «اَمَرَ» و امثال اینها بیان کرده‌اند، ظاهر در این است که ایشان به عنوان امیر و حاکم چنین دستوری داده‌اند نه به عنوان بیان‌کننده احکام، و هرگونه تعبیری غیر از این نیازمند دلیل است.
با این دو مقدمه امام (ره) نتیجه‌گیری می‌فرمایند: این که حدیث لاضرر و لاضرار در مسند احمد بن حنبل به روایت عباده بن ثابت در ضمن قضاوت‌های پیغمبر (ص) نقل شده است به این تعبیر که «و قَضی اَنْ لاضررَ و لاضرار» نشان می‌دهد که حکم مذکور ظاهراً از جمله احکام قضایی است که پیامبر (ص) در مقام قضا صادر کرده‌اند. اما چون مورد از موارد فصل خصومت نبوده، زیرا اصل زمین یا درخت خرما محل نزاع بین مرد انصاری و سمره نبوده بلکه انصاری شکایت داشت که سمره با طرز رفتارش باعث مزاحمت برای خانواده‌اش شده است، در می‌یابیم که حکم مذکور، یک حکم قضایی به معنی فقهی نیست بلکه منحصراً یک دستور حکومتی می‌باشد.
در هر حال مطابق این نظر که مفاد قاعده لاضرر را اراده نهی از نفی می‌داند، قاعده مزبور دلالتی بر ضرورت جبران ضرر یا اشتغال ذمه ضرر زننده یا حکومت دلیل لاضرر بر ادله احکام و همچنین دیگر آثار را نخواهد داشت و بالنتیجه نمی‌توان آن را مبنای اعمال خیار و فسخ قرارداد دانست.
بر این نظر اشکالاتی به شرح ذیل وارد شده است:
۱- چنانچه «لا» بر سر فعل مخاطب درآید ظهور آن در نهی است. ولی اگر بر سر اسم در آید ظهور در نفی دارد نه نهی. حتی اگر در آیات و روایاتی که «لا» بر سر اسم درآمده دقت شود، روشن می‌شود که در آنها نیز در واقع «لا» در معنی نفی استعمال شده نه نهی.