۳-۳) مالیت داشتن و ملک بودن موضوع ضرر

به طور کلی در بحث مسئولیت مدنی در حقوق ایران لازم است موضوع ضرر مالیت داشته باشد و در ملکیت دیگری قرار داشته باشد تا بتوان جبران ضرر وارده به آن را مطالبه نمود. این مهم از بررسی ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی قابل استنباط است. در خصوص مسئولیت دولت نیز نسبت به خسارات وارده به محیط زیست این شرط فراهم است چرا که به موجب اصول ۴۹ و ۵۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران محیط زیست از مشترکات عمومی بوده که یقیناً مالیت داشته و مستنداً به ماده ۱۴۰ قانون مدنی قابل تملک نیز هستند.

ب) زیان زیست محیطی در حقوق بین الملل

زیان وارده به محیط زیست از دیدگاه حقوق بین الملل و حقوق داخلی تفاوت ماهوی ندارند، بلکه به لحاظ جنبه فرامرزی بودن زیان برخی از آسیب های زیست محیطی جنبه فراملی و بین‌المللی می‌یابند. آلودگی دریاها را می توان یکی از مهم ترین انواع آسیب ها و خسارت های زیست محیطی دانست. شاید به دلیل همین اهمیت باشد که غالب کنوانسیون های زیست محیطی در موضوع آب ها و دریاها و اقیانوس ها به تصویب رسیده اند. آب ها یکی از محل های مهم ارتباطی و حمل و نقل بشر هستند فلذا این همه توجه جامعه جهانی به آلودگی آب ها منطقی به نظر می‌رسد. دولت ها در این زمینه بیشترین ارتباط را با یکدیگر دارند فلذا تلاش برای برقراری نظم در این ارتباط طبیعی است. حقوق بین الملل به آلودگی دریا و خسارات و زیان زیست محیطی وارده به آن در عرصه های مختلفی من جمله کشتی رانی، استخراج نفت، تخلیه مواد زائد و زباله، فعالیت در بستر دریاها، حتی فعالیت هایی واقع در خشکی که دریاها را متأثر می‌سازد، آلودگی دریا از طریق جو و … عنایت ویژه داشته و در آن خصوص کنوانسیون های متعددی به تصویب کشورها رسیده است. مهم ترین این کنوانسیون ها در بخش مربوط به منابع مسئولیت دولت و طرح دعوی زیست محیطی بررسی گردیده است.^[۱۲۱]

ورود زیان به محیط زیست محصور به آلودگی دریاها نیست بلکه آلودگی هوا، خاک، آلودگی نفتی و اتمی و زباله های خطرناک و پسماندهای رها شده در طبیعت از دیگر مصادیق زیان ها و آسیب های زیست محیطی بین‌المللی هستند. بارش باران های اسیدی نتیجه آلوده ساختن هوا توسط بخارات سمی متصاعد شده از کارخانه‌ها ساخت دست بشر و از مصادیق زیان های زیست محیطی بین‌المللی هستند. همچنین آسیب دیدن لایه ازن و گرم شدن کره زمین در اثر انتشار بیش از حد گازهای گلخانه ای را می توان محصول فعالیت افسار گسیخته کارخانه‌ها کشورهای صنعتی و توسعه یافته دانست که از مصادیق بارز زیان زیست محیطی بین‌المللی هستند. همچنین باران های اسیدی موجب آلودگی خاک نیز شده و حیات انسان را به خطر می اندازد و موجب فرسایش بیش از حد و تخریب گیاهان و جنگل ها و … می شود. آلودگی ناشی از فعالیت های روز افزون اتمی برخی کشورها و دفن پسماندهای اتمی نیز از دیگر مصادیق زیان های بین‌المللی به محیط زیست هستند.^[۱۲۲]

گفتار دوم: فعل زیان بار زیست محیطی

اهمیت کار در زمینه محیط زیست از آنجایی است که به نظر می‌رسد در عالم حقوق حق بر داشتن محیط زیست سالم یکی از حقوق بنیادین بشر است.چرا که بدون وجود آب سالم و هوای پاک و خاک و طبیعت سالم صحبت از سایر حقوق مثل آزادی بیان و اندیشه منطقی نیست. چرا که در مرحله دوم اولویت قرار دارند. از مهم ترین مصادیق آسیب های زیست محیطی میتوان به آلودگی آب و هوا و استفاده بی رویه از منابع تجدیدناپذیر مثل نفت و آب شیرین، آلودگی صوتی، شیمیایی ناشی از پسماندها، آلودگی های تصویری که به عنوان مثال میتوان به ساختمان های ساخته شده اطراف شهر مکه اشاره کرد.^[۱۲۳] آلودگی نوری که موجب اختلال در مسیر کوچ پرندگان است که نتیجه آن خطر در تولید مثل و انقراض خواهد شد. یا لاک پشت ها اشتباها به سمت نور جاده ها کشیده شده و تلف می‌شوند. همان و آلودگی صوتی شهرهای صنعتی حق داشتن سلامت صوتی را نقض می‌کند. کشیدن یک اتوبان در فرانسه از داخل جنگل موجب از بین رفتن تعادل اکوسیستم جنگل شده به نحوی که برخی پرندگان برای شکار منتظر تاریکی شب هستند در حالی که با عبور خودروها آلودگی نوری به وجود آمده مانع این امر می‌گردد. ^[۱۲۴] قطع درختان جنگل منجر می شود به اینکه دیگر مانعی بر سر راه سیل قرار نداشته باشد و منجر به بالا رفتن خسارات و تلفات ناشی از سیل خواهد بود. ^[۱۲۵]

الف) فعل زیان بار زیست محیطی در حقوق ایران

دومین رکن تحقق مسئولیت مدنی در حقوق ایران عبارت است از ارتکاب فعل زیان بار. مسئولیت دولت نیز در اثر تخریب محیط زیست از این قاعده مستثنی نمی باشد. بدین توضیح که خواهان دعوی زیست محیطی علیه دولت می بایست ارتکاب فعل زیان بار را توسط دستگاه دولتی به اثبات برساند.

فعل زیانبار در عرصه مسئولیت دولت نسبت به محیط زیست غالباً جنبه ایجابی و گاهاً می‌تواند جنبه سلبی یا همان ترک فعل داشته باشد^[۱۲۶] مشروط بر اینکه بتوان رابطه ای میان ترک فعل دولت و زیان وارده به محیط زیست برقرار کرد. در خصوص رابطه سببیت بین این دو در گفتار آتی سخن خواهیم راند. اما آنچه در این گفتار در صدد تبیین آن هستیم عبارت است از مصادیق فعل زیان بار زیست محیطی در حقوق ایران. در ابتدا لازم به ذکر است که تعیین مصادیق فعل زیان بار در حقوق داخلی متاثر از مبنای برگزیده قانون گذار برای مسئولیت مدنی دولت است. بر اساس ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی دولت تنها در اعمال تصدی آن هم با مبنای حقوقی تقصیر مسئولیت مدنی دارد. واضح است که انتخاب چنین مبنایی، مصادیق فعل زیان بار را بسیار محدود ساخته و آن را به افعال زیان بار نامشروع مضیق می‌سازد. این در حالی است که در حقوق بین الملل معاهدات بین‌المللی به سوی “مسئولیت ناشی از اعمال مجاز و منع نشده” پیش می رود. حال اینکه در حقوق ایران اثبات تقصیر فاعل، ملازمه عملی با ارتکاب فعلی نامشروع از جانب وی می‌یابد.

معیار تناسب، برای درک فرایند تعیمم نگرش از تئوری‎های طبقه‎بندی استخراج شده و به کار گرفته شده است. ‌بنابرین‏ پیش از بررسی و بحث ‌در مورد ادبیات ارزیابی بسط برند، در بخش بعد به طورخلاصه نقاط عطف اصلی در توسعه ادبیات طبقه‎بندی که اساس و پایه فرایند تعمیم نگرش را شکل می‌دهد توضیح می‌دهیم.

مزایای بسط برند

انگیزه اصلی معرفی بسط برند به بازار، سرمایه‎گذاری بر اساس ارزش ویژه ای است که آن برند در طول سالیان به دست آورده است. ‌بنابرین‏ مفهوم ارزش ویژه برند از مفاهیم مهمی است که در فرایند ارزیابی بسط برند باید مد نظر قرار گیرد. تعاریف زیادی از ارزش ویژه برند ارائه شده است که برخی از آن ها بر رویکرد بازاریابی استراتژیک استوارند و برخی دیگر ‌بر اساس تئوری‎های مالی تعریف شده‎اند. تعریف آکر از ارزش ویژه برند چنین است:

« ارزش ویژه برند به یک سری از دارایی‌آموزش‌ها و متعلقات برند مثل آگاهی از برند، تداعی برند، مشتریان وفادار، کیفیت ادارک شده و روابط برند گفته می شود که باعث افزایش یا کاهش ارزش محصولات یا خدمات ارائه شده می‌شوند» (آکر، ۲۰۱۱).

اما کلر (۱۹۹۳) تعریف خودش را از ارزش ویژه برند دارد وآن را ‌بر اساس ادارک مشتریان از برند تعریف می‎کند و آن را ارزش ویژه برند مشتری محور می‎نامد:

« اثر متمایزکننده‎ای که دانش برند بر پاسخ مشتریان به بازاریابی آن برند خاص دارد، ارزش ویژه برند را شکل می‎دهد» (کلر، ۱۹۹۳).

آن گونه که ذکر شد ارزش ویژه برند نتایج بلند مدتی را برای بازاریابی به ارمغان می‎آورد و می‎تواند استراتژی رشد یک بنگاه را در بلند‎مدت تعیین کند. استراتژی رشدی که ریشه در ارزش ویژه برند آن بنگاه داشته باشد می‎تواند باعث افزایش کارایی تلاش‎های بازاریابی آن شرکت شود. مثلا مهمترین مفهومی که می توان از طریق آن، فروش اولیه یک محصول جدید را تخمین زد آشنایی مشتریان با نام برند و میزان مزیت‎های جانبی آن محصول ( مثل تخفیفات نقدی و غیره) است. هردوی این فاکتورها نسبت به کانال‎های توزیع، نحوه‎ بسته‎بندی و آگاهی از برندی که از طریق تبلیغات حاصل شده است تاثیر بیشتری دارند (آکر، ۱۹۹۰).

تقریبا در تمامی آزمون‎هایی که ‌بر مفهوم محصول جدید صورت گرفته است یک نام برند تثبیت شده عکس العمل اولیه و علاقه‎مندی به خرید مشتریان را برانگیخته است.

مخصوصا ارزش ویژه بالای یک برند، به بنگاه در کاهش هزینه‎های بازاریابی محصول در مرحله معرفی آن، که معمولا قیمت، به منظور پوشاندن قسمتی از هزینه‎های تولید بالا تعیین می شود، کمک می‎کند که این امر منجر به افزایش سودآوری آن محصول خواهد شد. سولیوان^[۴۵](۱۹۹۰) در مطالعه‎ای دریافت که شرکت‎هایی که نام برند قوی‎تری داشته‎اند هزینه تبلیغات کمتری نسبت به نام‎های کاملا جدید پرداخته‎اند(سولیوان، ۱۹۹۰).

از سوی دیگر یک برند قوی باعث وفاداری مشتریان می‎شود که این امر به نوبه خود منجر به سودآوری بیشتر برای شرکت خواهد شد؛ زیرا اثبات شده است که حفظ مشتریان فعلی بسیار به‎صرفه‎تر و ارزان‎تر از جذب مشتریان جدید است(آکر، ۱۹۹۲).

زمانی که نام یک برند قدرتمند به محصولی جدید تعمیم داده می‎شود، باعث ایجاد حس اطمینان خاطر در مشتریان می‎‎شود و عدم اطمینان خرید کاهش می‎یابد؛ زیرا مشتری احساس می‎کند که یک شرکت قدرتمند مورد اعتماد، این محصول را تولید کرده و در برابر ریسک های احتمالی از مشتری حمایت می‎کند (آکر، ۱۹۹۰).

از طرف دیگر بسط برند می‎تواند از راه ایجاد آگاهی در مشتریان جدید، به برند مادر قدرت بیشتری ببخشد. با توجه به مزیت‎هایی که یک شرکت می‌تواند از ارزش ویژه یک برند قدرتمند به دست آورد، بسط برند در بازار به شدت رقابتی امروز، که هزینه معرفی محصولات جدید ‌روزبه‌روز افزایش می‎یابد، به یکی از مشهورترین راه‎های معرفی محصول بدل شده است.

با این وجود استراتژی بسط برند خالی از اشکال نیست. استراتژی بسط برندی که به صورت ضعیف اجرا شود، می‌تواند باعث آسیب رساندن به برند مادر و تصویر شرکت شود (لاکن و رودر جان، ۱۹۹۳؛ رایس و تروت^[۴۶]، ۱۹۸۶)

حتی بسط یک نام برند مشهور نیز تا زمانی که مشتری فکر می‎کند استفاده از این نام به محصول ارزشی نیافزوده است، نمی‎تواند موفقیت محصول جدید را تضمین کند. در عوض مشتری ممکن است احساس کند که این بسط برند نوعی کلاهبرداری است. استفاده از نام تثبیت شده یک برند برای یک محصول معمولی نیز ممکن است این حس را در مشتری برانگیزد که نام برند مادر چیز جدیدی به محصول نیافزوده است و فقط قیمت آن را افزایش داده است (آکر و کلر، ۱۹۹۰).

شکست یک بسط برند ممکن است علاوه بر آسیب به همان محصول، برند مادر را نیز متاثر کند. مثلا لوی استراوس (Leevi’s) به تولید کت تک مردانه با نام دوخت کلاسیک لوی پرداخت، در حالی که نام برند لوی هیچ تناسبی با کت های سفارشی با کیفیت نداشت و نام آن با لباس‎های راحتی گره خورده بود.

از سویی دیگر، بسط برند ها ممکن است بنگاه را از تولید و تثبیت نام های تجاری جدید بازبدارد که این خود باعث از دست رفتن فرصت برای ساختن برندهای جدید خواهد شد (آکر، ۱۹۹۰).

فرایند طبقه‎بندی و معیارهای تناسب

به فرایند دسته‎بندی اشیا (چیزها) و ویژگی‎های آن ها و همچنین نتیجه‎گیری و استنباط ‌در مورد آن ها، طبقه‎بندی گفته می‎شود. طبقه‌آموزش‌ها مکانیسمی برای افراد فراهم می‎آورند که از آن طریق بتوانند با اشیا یا حوادث مختلفی که در یک طبقه قرار می گیرند، رفتاری یکسان داشته باشند و از این طریق فرایند تصمیم گیری را تسهیل می‎کنند.

« طبقه زمانی به وجود می‎آید که با دو شیء یا اتفاق مجزا، به صورتی یکسان برخورد شود» (مرویس و راش^[۴۷]، ۱۹۸۱). ‌طبقه‌ها به دلایلی چند به وجود می‌آیند: اول اینکه یک نوع همبستگی و معنای یکسان برای چیزهای مختلفی که یک فرد ممکن است در زندگی روزمره خود با آن ها مواجه شود به وجود می آورند. با وجود این طبقات، دیگر نیازی نیست جزییات هر عضو آن طبقه را به خاطر بیاوریم؛ در عوض احساس و رویکردی را که نسبت به آن طبقه داریم به تمامی اعضای آن طبقه تعمیم می‌دهیم و ‌بنابرین‏ از صرفه جویی‎های شناختی بهره می‎بریم (مدین^[۴۸]، ۱۹۸۹).

به علاوه با بهره گرفتن از اطلاعاتی که ‌در مورد آن طبقه داریم می‌توانیم ‌در مورد اعضای جدید آن طبقه هم، استنتاج مورد نیاز را داشته باشیم و آن ها را پیش‎بینی کنیم. ‌بنابرین‏ طبقه‎بندی چیزها، به ما کمک می‎کند تا دانش و آگاهی ‌در مورد یک طبقه را برای ارزیابی اعضای آن طبقه استفاده کنیم و نحوه برخوردمان با آن عضو را تعیین نماییم. سه رویکرد تئوریک اصلی ‌در مورد نحوه شکل‎گیری طبقه‌آموزش‌ها وجود دارد که هر کدام فرضیات خاص خودش را می طلبد: رویکرد کلاسیک، رویکرد احتمالی یا شباهت‎پایه و رویکرد نظری.

گزارش اجلاس شصت و ششم سازمان ملل موضوع ۶۹© در ۱۵ سپتامبر ۲۰۱۱مطابق با گزارش مطبوعات ایران تعداد اعدام­های در ملأعام را از اول سال ۲۰۱۱ بیست و پنج نفر اعلام ‌کرده‌است، در این گزارش به تأکید دادستان کرمانشاه به اعدام دو نوجوان در ملأعام با این توجیه که برای مقتضیات اجتماعی ضروری است و نقش محوری در بازدارندگی جرایم ایفا می­ کند اشاره شده است، همچنین در این گزارش، اعلامیه ۱۶ نفر از کمیساریای حقوق بشر در محکومیت از اجرای مجازات در ملأعام گزارش شده است، که در آن اجرای مجازات در ملأعام را دارای ماهیتی بی­رحمانه، غیرانسانی و تحقیرآمیز که ماهیت مجازات را تشدید می­ کند دانسته شده است و تاثیری به دور از ویژگی­های انسانی بر قربانی می­ گذارد و باعث درنده خویی شاهد مراسم اجرای مجازات می­ شود.

رئیس قوه قضائیه ایران در سخنان خود در چهارشنبه ۳۰ آذرماه۱۳۹۰ اعدام در ملأعام را طبققوانین اسلام و قرآن خواند و گفت: آن چه در این قطعنامه علیه اعدام‌های در ملأعام آمده است در واقع مخالفت صریح با اساس و نص اسلام و قرآن دارد و انتظار ما اینبود که تمام کشورهای اسلامی علیه این قطعنامه موضع‌گیری کنند چرا که موارد مطرح شدهنه علیه ایران که زیر سئوال بردن پایه ها و ارکان اسلام است. به نظر می­رسد با توجه به مباحث قبلی، حکم قصاص و اعدام و یا هر مجازات دیگر و اجرای آن در ملأعام ملازم و توامان هم نباشند چرا که اجرای مجازات در ملأعام نص اسلام و قران نیست. هرچند سخنان رییس قوه قضاییه را با توجه به مجتهد و آگاه بودن ایشان به مسائل دینی ‌می‌توان واکنشی سیاسی محسوب کرد.^[۲۸]

طیف وسیعی از حقوق ‌دانان، جرم­شناسان و روانشناسان اجرای مجازات در ملأعام را واکنش صحیحی در رابطه با جرم و مجرم نمی­دانند، همچنین انعکاس بین ­المللی اجرای مجازات در ملأعام را نمایش چهره خشن اسلام خوانده­اند.قضات باید ملاحظات نظام را در هم در نظر بگیرند که بازتاب وسیعی در سطح بین‌المللی دارد. ما در انزوا زندگی نمی‌کنیم، بلکه در جامعه بین‌المللی با توجه به مسائل سیاسی و برداشت‌ها و استفاده های ابزاری که از حقوق بشر می‌شود سعی می‌کنند دستاویزی داشته باشند برای انزوای جمهوری اسلامی ایران. ما نباید بهانه‌ای به دست آن ها بدهیم آن ها سعی دارند اسلام خشن دیده شود و وهن به اسلام باشد و این مسائل طوری باید انجام شود که نگذارد ایران تبدیل به قطب خشونت و نقض قوانین بین ­الملل در جهان مطرح شود.

با توجه به مطالب فوق در این بخش به بررسی اجرای مجازات در آینه قوانین بین ­المللی پذیرفته شده توسط ایران و واکنش نهادهای حقوق بشری در رابطه با این موضوع می­پردازیم:

اجرای مجازات در ملأعام از منظر کنوانسون­های حقوق بشری

منع رفتار غیر انسانی، شکنجه، آزار و نیز رفتار حقارت­آمیز و منافی حیثیت انسانی در برخی از اسناد و مدارک بین ­المللی از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین ­المللی حقوق مدنی و سیاسی کنوانسیون منع شکنجه و مجازات‌های موهن گنجانده شده است که به تصویب دولت جمهوری اسلامی ایران نیز رسیده است.

در اسناد بین ­المللی فوق، سه چیز گنجانده شده است^[۲۹]: شکنجه، رفتار خشن، غیر انسانی و موهن و همچنین مجازات خشن، غیر انسانی و موهن. از نظر اعلامیه جهانی حقوق بشر و دیگر اسناد بین ­المللی مجازات‌های بدنی ممنوع است، بدین معنی که ‌بر اساس قانون و حکم دادگاه نیز نمی­ توان مجازات­های بدنی را وضع کرد و اگر قانونی با این مضمون موجود باشد باید لغو شود. برخی از مقررات قانونی و مصوب و جاری در نظام جمهوری اسلامی ایران با مقررات اعلام شده در اعلامیه جهانی حقوق بشر و دیگر اسناد بین ­المللی هماهنگی ندارد.

طبق ماده ۳ اعلامیه جهانی حقوق بشر: “هر فردی حق زندگی، آزادی و امنیت شخصی دارد”. همچنین به موجب ماده ۵ این اعلامیه:”هیچ­کس نباید شکنجه شود یا تحت مجازات یا رفتاری ظالمانه، ضدانسانی یا تحقیرآمیز قرار گیرد”. اعمال و اجرای مجازات در ملأعام می ­تواند یکی از مصادق بارز رفتار خشن، غیر انسانی و موهن تلقی شود که بر اساس ماده ۱۶ کنوانسیون منع شکنجه و هر نوع مجازات یا رفتار خشن، غیر انسانی و تحقیر کننده: “دولت­های عضو کنوانسیون را متعهد نموده که در کشور خود از اجرای مجازات خشن، موهن و غیر انسانی جلوگیری کند^[۳۰]همچنین بند ۱ ماده ۱۰ میثاق بین ­المللی حقوق مدنی و سیاسی درباره کلیه افرادی که از آزادی خود محروم ‌شده‌اند مقرر می­دارد که باید با انسانیت و احترام به حیثیت ذاتی شخص رفتار کرد.

از سوی دیگر اگر ما اجرای مجازات در ملأعام را مصداق مجازات­های خشن و تحقیر کننده بدانیم که همینطور است، می ­تواند با مقررات مربوط به ماده ۵ اعلامیه جهانی حقوق بشر و ماده ۷ میثاقبین­المللی حقوق مدنی و سیاسی و همچنین کنوانسیون منع شکنجه^[۳۱] منافات داشته باشد و از این حیث مقررات حقوقی ایران با موازین مندرج در اسناد حقوق بشر منافات دارد. هر چند یک ایراد اساسی در رابطه با کنوانسیون قابل طرح است و آن اینکه رفتارها یا مجازات­های بی­رحمانه، غیر انسانی یا موهن که طبق این کنوانسیون هم ردیف شکنجه است، صرفا یکسری مفاهیم انتزاعی است که به هر شکل قابل تفسیر ‌می‌باشد و بازشناسی مجازات موهن، خشن و بی­رحمانه از غیر آن ملاک و معیاری ندارد که بر اساس آن بتوان گفت به طور مثال احرای مجازات در ملأعام ممنوع است و یا نه؟ بلکه بر اساس تفسیر و سیاق عبارات است که اجرای مجازات در ملأعام را مصادق اینگونه مجازات می­دانیم.

با توجه به اینکه مقررات کلیه میثاق­های جهانی­، حداقل لازم­الرعایه برای تمامی دول امضا کننده آن است، محترم شمردن و تضمین اجرای آن از منظر بین ­المللی ضروری به نظر می­رسد.^[۳۲]‌بنابرین‏ نادیده انگاشتن آن و اعمال اینگونه مجازات­ها در ملأعام می ­تواند چهره­ای خشن و متحجر از کشورمان را در جهان عرضه نموده که این امر منجر به صدور قطعنامه­هایی می­ شود که در صحنه بین ­المللی باعث انزوای سیاسی و همچنین اعمال تحریم­هایی بر ایران بشود. در حالی که همچنان که در مباحث قبل بیان شد اگر اجرای برخی از احکام اسلامی در برهه­ای خاص موجب وهن اسلام گردد باید از اجرای آن موقتاً خودداری ورزید پس به طریق اولی ‌می‌توان با اجرای حدود اسلامی و انتزاع وصف اجرای مجازات در ملأعام مانع از انزوای ایران اسلامی گردید.

اصول حاکم بر مجازات و اجرای مجازات در ملأعام

نظم و قانون برای هر جامعه­ای ضروری است، به طور حتم وضع قوانین و مقررات در هر جامعه، برای برقراری آرامش و امنیت افراد جامعه است و در صورت بروز جرم و جنایت، لازم است ‌بر اساس همان قوانین مجازات مجرمان اجرا شود و از طرفی ‌بر کسی پوشیده نیست که اسلام دین رأفت و مهربانی است، از این رو در قوانین کشورمان که ‌بر اساس قوانین شرع و اسلام وضع شده است، اصولی حکم­فرماست که باید به آن ها توجه کنیم.

در عرصه حقوق، ظهور مفاهیم متعدد و روابط مبتنی بر کاربردهای مختلف اینترنت، نیاز شناخت و بررسی ابعاد مختلف استفاده از ابزارهای ارتباطات الکترونیکی جدید، در روابط حقوقی جهت ایجاد تعادل بین منافع اشخاص و حمایت از حقوق آنان را دو چندان نموده است. حقوق تجارت الکترونیکی، امروزه با توجه به منابع بسیار اندک، بقدر کافی در کشورمان شناخته نشده است، لذا انتشار آرای و افکار حقوق ‌دانان در نحوه‌های متعدد توصیفی، مروری، تحلیلی و پژوهشی بطبع در گسترش تجارت الکترونیکی و ایجاد قوانین و اجرای مناسب آن نقش مهمی خواهد داشت. حقوق تجارت الکترونیکی، جوانب مختلفی دارد که هر کدام، مستلزم پژوهش‌های متعدد حقوقی است.

برای تشکیل یک قرارداد وجود حداقل دو طرف متعامل الزامی است. در انعقاد قراردادهای الکترونیکی معمولا معاملات بواسطه ابزارهای الکترونیکی انجام می‌گیرد که در بعضی از این روش های انعقاد، نیروی انسانی مستقیما در آن دخالت ندارد و رایانه به نیابت از اراده آن ها به طور خودکار عمل می‌کند. لذا به طور عموم صرفنظر از تشریفات انجام معاملات الکترونیکی، فرض بر وجود اراده طرفین در هر جزء از معاملات می شود. یکی از مهمترین دشواریهای انعقاد قرارداد الکترونیکی، فراهم نبودن محیط لازم برای اطلاع عرفی هر یک از طرفین از اهلیت و شخصیت حقیقی یکدیگر برای انعقاد قرارداد است. در این مورد هر یک از طرفین باید به اطلاعات ارائه شده اکتفاء نماید و اثبات عدم اعتبار قرارداد الکترونیکی بسبب حجر یکی از طرفین، بر عهده مدعی خواهد بود. همان‌ طور که در مباحث فوق اشاره شد. داده پیام که متضمن بیان اراده می‌باشد همانند سایر دلایل قابل استناد در دعوی است و بی اعتباری آن نیز بواسطه سایر ادله قابل اثبات می‌باشد. بنابر ماده ۱۲ قانون تجارت الکترونیکی “اسناد وادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی (داده پیام) یکی از عناصر اساسی برای اعتبار قرارداد، اهلیت را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد“(قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲)

بیان اراده قبول الکترونیکی به روش های متعددی قابل اعلام است مانند نوشتار الکترونیکی و تأیید ارسال آن، پست الکترونیکی متضمن متن موافقت با امضای الکترونیکی، بطورلفظی بواسطه اتاقهای صحبت و یا با پیاده کردن برنامه نرم افزار و یا محصول دیجیتالی از شبکه اینترنت و نصب آن بر رایانه متعلق به قبول کننده. همچنین یکی از روش های معمول برای اعلان قبول الکترونیکی کلیک ساده و یا کلیک دوگانه بر گزینه واژه «موافق» در نماد تعیین شده در زیر مفاد ایجاب می‌باشد. قبول الکترونیکی، از لحاظ شکل اعلام آن بواسطه الکترونیکی، اعلامی صریح و قاطع محسوب می شود. ولی این امر مانع آن نیست که بیان ضمنی قبول در مفاد نامه و یا مکالمه الکترونیکی قید و ارسال گردد. زیرا وسیله الکترونیکی عملیات انتقال داده های پیام را انجام می‌دهد و در شکل انتقال آن جای برای استدلال و یا استخلاص اراده ضمنی نیست.

بیشتر معاملات متداول در محیط الکترونیکی جنبه خرید و فروش کالا و خدمات دارد. تعهد اصلی مصرف کنندگان به ‌عنوان طرف یکی از این معاملات الکترونیکی پرداخت بهای کالا و یا استفاده از خدمات ارائه شده، می‌باشد. یکی از خصوصیات قراردادهای الکترونیکی، الکترونیکی بودن نحوه پرداخت ثمن کالا و یا خدمات است. حتی پرداخت الکترونیکی در بعضی از موارد بعلاوه اینکه ایفای تعهد محسوب می شود همچنین در عین زمان دلالت عملی بر اراده قبول مشتری نیز تلقی می‌گردد. امروزه در تعاملات الکترونیکی وسایل مختلف پرداخت الکترونیکی ظهور نموده است که جایگزین پول سنتی اعم از اسکناس و یا چک گردیده است.

بحث تعهدات متعاملین در قراردادهای الکترونیکی هم در بطن قراردادهای الکترونیکی قابل بررسی می‌باشد. این پژوهش به بررسی شکل و ماهیت انعقاد قراردادهای الکترونیکی و تعهدات متعاملین، با توجه به قواعد و مقررات عمومی می‌پردازد.

اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

قوانین مطرح شده در زمینه تجارت و بخصوص در بحث قراردادهای سنتی دارای پیشینه و قدمت بوده و تا حدودی قوانین کاملی می‌باشد اما تکنو لوژی جدید، نیاز و خواسته انسان ها را تغییر داده است در این راستا ، اشخاص حقوقی تلاش می‌کنند که این نیازها و خواسته ها را با اتکاء به تکنولوژی رایانه ای ، در اختیار گرفته و با بهره گرفتن از فضای مجازی فعالیت های خویش را به سر انجام برسانند. با توجه به رشد روز افزون استفاده از محیط سایبر و قراردادهای الکترونیکی، اهمیت این موضوع به دلیل جدید بودن آن و افزایش روزافزون استفاده از این محیط روشن شده و نیاز به بررسی دارد. لذا در این پژوهش به بررسی تعهدت و قراردادهای سنتی و الکترونیک پرداخته می شود.

مرور ادبیات و سوابق مربوطه

پژوهشی توسط مافی و کاویار(۱۳۹۲) تحت عنوان “بررسی تطبیقی قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی منعقده در محیط اینترنت از منظر نظام های حقوقی آمریکا، اتحادیه اروپا و ایران” انجام شده است. این پژوهش با ملاحظه جدیدترین اسناد بین‌المللی و قوانین داخلی، به بررسی تطبیقی – تحلیلی حقوق اتحادیه اروپا، آمریکا و ایران در خصوص قانون حاکم در قراردادهای الکترونیکی پرداخته است.

در این ماده کنوانسیون مقرر داشته است:

اولاً – ضرر نباید بیشتر از آنچه که طرف متخلف با استمداد از وقایع و موضوعات اطراف زمان قرارداد می‌توانسته است پیش‌بینی کند بیشتر باشد .

ثانیاًً – عدم النفع به عنوان ضرر مورد پذیرش قرار گرفته است .

ثالثاً – مستقیم یا غیر مستقیم بودن زیان مورد توجه قرار نگرفته است . لذا خسارت غیر مستقیم ولی قابل پیش‌بینی را می‌توان مطالبه کرد .

در نحوه احتساب خسارات ناشی از نقض قرارداد ماده ۷۵ می‌گوید در صورتی که قرارداد باطل شود و خریدار از طریقی معمول و در مدت زمانی متعارف کالای دیگری را به جای مبیع موضوع قرارداد باطل شده خریداری کند یا اینکه بایع کالا را مجدداً به دیگری فروخته باشد، طرف مدعی خسارت می‌تواند تفاوت قیمت مذکور در قرارداد با قیمت حاصل از معامله جانشین و همچنین هر نوع خسارت دیگر را که به موجب ماده ۷۴ قابل وصول باشد مطالبه و وصول کند .

در ماده ۷۶ ملحوظ است چنانچه قراردادی باطل شود و برای کالای موضوع قرارداد قیمت رایجی وجود داشته باشد، طرفی که ادعای خسارت دارد، اگر کالای دیگری به جای مبیع موضوع قرارداد باطل شده خریداری نکرده باشد و یا اینکه بایع مبیع را مجدداً به فرد دیگری فروخته باشد، می‌تواند مابه التفاوت قیمت تعیین شده در قرارداد و قیمت رایج در هنگام ابطال قرارداد را علاوه بر خسارات دیگری که تحت ماده ۷۴ می‌تواند مطالبه کند، بگیرد .

البته اگر پس از قبض کالا، طرف زیان دیده مبادرت به ابطال قرارداد کند قیمت رایج در زمان قبض به جای قیمت رایج زمان ابطال قرارداد، ملاک خواهد بود . ^[۹]۱

در کنوانسیون بیع بین‌المللی با اقتباس از حقوق کامن لا طرف زیان دیده باید تلاش خود را در جهت کاهش دادن ضرر منجمله عدم النفع معمول دارد و اگر در این امر قصور کند، طرف متخلف می‌تواند به میزانی که خسارت می‌بایست تقلیل می‌یافته است، مدعی کاهش خسارت گردد . ^[۱۰]۲(سماواتی، ۱۳۸۹ : ۹۰) (خزاعی، ۱۳۸۶ : ۲۳۲) (تعیین خسارت در قراردادها و تعهدات، ۱۳۸۵ : ۲۷۱)

فصل پنجم-بررسی مقایسه ای ضمان معاوضی در فقه امامیه و حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

در این فصل سعی کرده ایم جمع بندی کامل ومقایسه ای از تلف مبیع قبل از قبض در فقه امامیه ، حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا داشته باشیم.

در این خصوص به طوری که مرحوم علامه در کتاب تذکره مدعی شده است بین فقها اتفاق نظر وجود دارد ایشان می فرماید در میان فقهای شیعه ‌در مورد این که در صورت تلف مبیع قبل از قبض به طور مطلق بایع ضامن است اختلافی نیست و در این صورت با تلف مبیع عقد منفسخ و (پرداخت) ثمن ساقط می شود.

این نظر از شافعی و بنابر قولی از احمد حکایت شده است. همچنین شعیی و رببعه نیز آن را حکایت کرده‌اند. این بدان خاطر است که استحقاق قبض به موجب عقد به وجود می‌آید و هنگامی که قبض متعذر شود بیع منفسخ می شود همان گونه که در بیع صرف (طلا و نقره) چنانچه قبل از قبض متعاملان متصرف شوند بیع منفسخ می‌گردد.

ابو حنیفه نیز به غیر از بیع عقار قایل به ضمان بایع در هنگام تلف مبیع قبل از قبض است اما مالک معتقد است چنانچه مبیع قبل از قبض از بین برود بیع باطل نمی شود و خود مشتری ضامن است مگر این که مشتری مبیع را مطالبه کرده باشد ولی بایع آن را تسلیم او نکرده باشد که در این صورت بایع باید قیمت مبیع را به مشتری بدهد.

احمد و اسحق نیز این نظر را قبول دارند به خاطر این که معصوم(ع) در روایتی فرموده است: (الخراج بالضمان) و (نمانه للمشتری فصمانه علیه).

همچنین شیخ الطائفه در کتاب خلاف در صفحه ۲۴۳ کتاب البیع گفته است هرگاه مبیع قبل از قص تلف شود عقد باطل می شود.

ابوحنیفه و شافعی نیز قائل به همین هستند اما مالک قائل به بطلان عقد این است که در عقد بیع هنگامی که بایع مبیع را به قبض مشتری در آورد. مستحق دریافت ثمن است و چنانچه مبیع تلف شود تسلیم متعذر و غیر ممکن می‌گردد و در این صورت بایع مستحق عوض نیست.

در کتاب مفتاح الکرامه همانند کتب سرائر و کشف الرموز و جامع المقاصد و روضه در این خصوص (قاعده تلف مبیع) ادعای اجماع شده است و گرچه بعضی از علما اهل سنت نظر نخالف دارند اما در بین فقهای شیعه اختلاف نظر در خصوص ضمان بایع ‌در مورد تلف مبیع قبل از قبوض وجود ندارد و اجماع حاصل است و گرچه مجرد اجماع در این گونه مسائل که دلایل دیگر نیز ‌در مورد آن ها وجود دارد در اثبات مطلوب کافی نیست لیکن این گونه اجماعات بر مقصود تأکید تمام دارند ‌بنابرین‏ از بعضی اقوال حکایت شده از محقق اردبیلی نوعی تردید ‌در مورد این قاعده به چشم می‌خورد به عنوان مثال ایشان فرموده اند در این خصوص تأمل لازم است و این مسئله بسی مشکل می کند زیرا ملک(مبیع) قبل از قبض در زمان خیار از آن مشتری است و بایع نیز تقصیری در تلف مبیع ندارد و اقتضای قاعده این است که مبیع مال بایع باشد البته این گونه اقوال را نمیتوان اختلاف به حساب آورد.

فقها ‌در مورد اتلاف به موارد ذیل اشاره داشته اند:

در این جا سه نظریه وجود دارد:

۱- عده ای از فقها معتقدند در فرض مذبور بایع ضامن است نه اینکه عقد منفسخ می شود زیرا در غیر این صورت راه سوء استفاده و کلاهبرداری باز خواهد شد چون فروشندگان بعد از معامله اگر متوجه شوند سود و صرفه اقتصادی برایشان ندارد با مصرف مبیع، معامله را منفسخ خواهند کرد. لذا بایع با اتلاف مبیع ضامن است. این نظریه قول مشهور فقها است^. قانون مدنی ایران هم از این نظریه پیروی ‌کرده‌است(ماده ۳۸۷)

۲- مرحوم علامه حلی در تحریر الاحکام می فرماید: اتلاف بایع در حکم تلف و سبب انفساخ معامله است و در تذکره آن را به شیخ طوسی و شافعی نیز نسبت داده است. در توجیه این نظر می توان گفت که از اطلاق و عموم تلف مندرج در قاعده، تلف به وسیله انسان را نیز شامل می شود

۳- این که بایع مبیع را تلف می‌کند باعث می شود که برای مشتری خیار تعذر تسلیم به وجود آید و مشتری مخیر می شود بین اینکه معامله را فسخ کند یا اینکه قیمت یا مثل تالف را مطالبه نماید. مرحوم شیخ طوسی دو وجه برای آن ذکر می‌کند.

الف) در فرض مذبور سبب ضمان ایجاد شده و هم سبب انسفاخ و لذا مشتری اختیار دارد که به مقتضای هر یک که تمایل دارد عمل نماید.

ب) چون تلف در فرض مذبور از شمول قاعده تلف قبل از قبض خارج است و ادله مذبور منصرف از این فرض است لذا مشمول ادلیه خیار تعذر تسلیم می شود و نباید توهم کرد که خیار در جایی است که امکان تسلیم فی نفسه باشد ولی فعلاً تمکن از تسلیم نباشد این توهم باطل است

ج)اتلاف توسط مشتری