ب) صیغه ایجاب در وصیّت عهدی: با هر لفظی که مسلط کردن بر تصرف بعد از مرگ را برساند صحیح است مثل اینکه بگوید: « بعد از مرگ من این کار را انجام دهید » یا عبارت دیگری که منظور او را برساند(همان).

۱-۳-۲-۲- قبول وصیّت تملیکی

قبول از جانب موصی‌له عبارت از رضایت دادن او به مضمون ایجاب است، خواه با لفظ باشد – مثلاً بگوید: «قَبِلتُ» یا «رَضیتُ» – خواه با انجام کاری که نشانگر رضایت اوست (یعنی فعلی باشد مانند گرفتن و تصرف کردن در آن مال ) البته وصیّت در جایی احتیاج به قبول دارد که قبول امکان داشته باشد مانند آنجا که (تعداد) موصی‌له معین باشد (به خلاف وصیّت برای فقرا، بنی هاشم، مساجد و مدارس چرا که در دو مورد اول به علت کثرت موصی‌له قبول همه آن ها ممکن نیست – و اگر قبول بعضی از آن ها را شرط بدانیم ترجیح بلامرجح است و قبیح – و دو مورد بعد هم چون انسان نیستند، لذا قبول برای آن ها معنا ندارد) (لطفی، ۱۳۸۳، ص۳۴۲).

وصیّت از عقود جایز است(کاتوزیان، ۱۳۸۵، ص۵۰۴) ، ‌به این معنا که می‌تواند موصی تا زنده است آن را تغییر دهد یا موصی‌له اگر بعد از وفات موصی وصیّت را قبول نکرده باشد می‌تواند ایجاب را نپذیرد.

پس چون وصیّت در بیشتر موارد عقد جایز است:

۱٫ در وصیّت منجّز بودن (معلق و مشروط نبودن)، عربی بودن و ایجاب(انشاء وصیّت) صریح لازم نیست؛ بلکه هر لفظی که منظور را برساند – اگرچه با قرینه- کافی است.

۲٫ قبول لفظی و اتصال قبول به ایجاب (قبول فوری) در آن شرط نیست یعنی اگر قبول فعلی بود یا لفظی بود اما پس از ایجاب با فاصله‌ صورت گرفت مانعی ندارد.

۱-۳-۲-۳- ردّ وصیّت

تا زمانی که موصی‌له وصیّت را رد نکرده می‌تواند آن را بپذیرد و قبول نماید. اما اگر رد کرد ایجاب را باطل کرده به همین جهت قبول پس از آن اثری نخواهد داشت.^[۴]

اگر موصی‌له بعد از وفات موصی رد وصیّت کند وصیّت باطل می شود؛ اگرچه موصی‌به را قبض کند. چرا که گرفتن آن شیء‌ بدون قبول اثری ندارد.

اگر موصی‌له پس از این که وصیّت را پذیرفت رد نماید وصیّت باطل نمی شود- حتی در صورتی که آن چیز را دریافت نکرده است – چراکه با قبول، مالک آن‌ شده و با رد، باطل نمی شود، مانند بقیه عقودی که ملکیت در آن ها محقق شده باشد.

۱-۳-۲-۴- وفات موصی‌له

اگر موصی له قبل از قبول بمیرد، حق قبول به وارث او منتقل می شود خواه وصیّت کننده (موصی) زنده باشد یا نباشد.

۱-۳-۳- وصایت (وصیّت عهدی)

وصایت عبارت است از این که موصی کسی را برای پس از حیات خود نائب در تصرف کند نسبت به اموری که حق تصرف در آن ها را دارد (مانند دادن حق کسی یا ولایت و سرپرستی بر کودک یا دیوانه، خواه موصی ولایت بر او را در اصل داشته باشد مانند پدر و جد یا بالعرض مثلاً وصی کسی شده و از طرف او اجازه داشته که وصی را مشخص کند.

۱-۳-۳-۱- حق وصیّت برای کودکان با کیست؟

وصیّت برای سرپرستی کودکان فقط از جانب پدر یا جد پدری (یا پدر او یا پدرِ پدر او) یا کسی که از طرف یکی از آن دو وصیّت شده و اجازه برای تعیین وصی دارد، صحیح است(محقق داداماد، ۱۳۷۸، ص۱۸۱).

۱-۳-۳-۲- شرایط وصی

۱) عاقل باشد؛

۲) بالغ باشد^[۵]؛

۳) مسلمان باشد (مگر اینکه کافری را سرپرست کافری کند که در صورتی که عدالت را در وصی شرط ندانیم صحیح خواهد بود)؛

۴)عادل باشد؛

۵) حر (آزاد) باشد^[۶].

۱-۳-۳-۳- زمان معتبر بودن شرایط در وصی

گفته شد که باید وصی پنج شرط داشته باشد تا عقد وصیّت صحیح شود که عبارتند از: بلوغ، عقل، اسلام، عدالت و حریت.

اکنون سخن در این است که این صفات در چه زمانی باید موجود باشد؟ در این مورد ۴ قول وجود دارد (محقق داماد، ۱۳۷۸، ص۱۷۷).

۱) این صفات باید در زمان وصیّت موجود باشد^[۷].

۲) وجود این صفت در زمان فوت موصی کافی است.

۳) صفات گفته شده برای وصی از زمان وصیّت تا زمان فوت موصی باید موجود باشد.

۴) صفات مذکور از زمان وصیّت تا زمانی که او وصی است و هنوز کارهای وصیّت تمام نشده باید ادامه داشته باشد.

۱-۳-۳-۴- وصی قرار دادن بچه

وصی قرار دادن بچه نابالغ (صبیّ) به همراه بالغ صحیح است ولی بچه نمی تواند تصرفی داشته باشد تا بالغ شود^[۸].

۱-۳-۳-۵- وصی قرار دادن زن و خنثی

وصی قرار دادن زن و خنثی صحیح است^[۹] (البته اگر شرط‌های دیگر را داشته باشند) (محقق داماد، ۱۳۷۸، ص۱۷۷).

۱-۳-۳-۶- تعداد اوصیا

موصی می‌تواند چند نفر را برای کارهای خود وصی قرار دهد که در این صورت باید کارها با رأی و نظر آن ها انجام شود^[۱۰](اگرچه فقط یکی از آن ها مباشرت در انجام کار داشته باشد) مگر آنکه موصی اجازه داده باشد که هرکدام به تنهایی و مستقلاً کارها را انجام بدهند که در این صورت هر یک از آن ها می‌توانند طبق نظر خود عمل کنند. (محقق داماد، ۱۳۷۸، ص۱۷۸).

در موردی که وظیفه اوصیا آن بود که با موافقت یکدیگر وصیّت را انجام دهند نمی‌توانند (حق ندارند) مال موصی را بین خود تقسیم کنند و هریک در قسمتی از مال تصرف کنند و کارهای وصیّت را انجام دهند (مثلاً اگر مورد وصایت دو باغ بوده، دو وصی نمی‌توانند توافق کنند که یکی از آن ها در این باغ با تصمیم خودش اقدام کند و دیگری در باغ دیگر) چراکه این برخلاف وصیّت است.

۱-۳-۳-۷- ناتوانی وصی در انجام امور وصایت

اگر وصی^[۱۱] از انجام تمام آنچه با وصیّت بر او واجب شده (به علت بیماری یا مانند آن) ناتوان شد، حاکم شرع شخص دیگری را به عنوان کمک (معین) به آن ها ملحق می‌سازد تا آن ها را در انجام امر وصایت یاری دهد^[۱۲]. همین طور است اگر وصی از دنیا رفت. اما اگر موصی دو نفر را به طور مستقل وصی قرار داده و یکی از آن ها در اثر و ناتوانی نتواند امور وصایت را انجام دهد برای حاکم شرع این حق ایجاد نمی شود که شخصی را به عنوان کمک برای وصی دیگر تعیین کند چراکه هنوز وصی کاملی وجود دارد.

۱-۳-۳-۸- خیانت وصی

اگر وصی در امور وصیّت خیانت کرد یا (بدون خیانت و به دلیل دیگری) فاسق شد، حاکم شرع به جای او شخص دیگری را قرار می‌دهد (محقق داماد، ۱۳۷۸، ص۱۹۱).

۱-۳-۳-۹- پرداخت بدهی‌های موصی

1. 1. اگر وصی از موصی طلبی داشته است می‌تواند مستقیماً طلب خود را از اموال موصی (که در دست خودش است) بردارد و نیازی به حکم حاکم (به طلبکار بودن او) یا قسم خوردن وصی (بر بقاء بدهی) نیست.

1. وصی می‌تواند بدهی‌های میت که یقین دارد هنوز پرداخت نشده را به طلبکار بپردازد و همانند مسأله قبل نیازی به مراجعه به حاکم و قسم دادن طلبکارها نیست.

ی – وصی گرفتن وصی

1. 1. وصی حق ندارد (برای بعد از حیات خود) از طرف موصی کسی را به عنوان وصی و سرپرست برای کودکان و اموال او قرار دهد مگر اینکه موصی اجازه‌ این کار را به او داده باشد.

1. اگر موصی صریحاً اجازه‌ تعیین وصی را به وصی نداده باشد، بعد از وفات وصی، نظارت و سرپرستی بر عهده حاکم شرع خواهد بود، چون پس از وفات او موصی دیگر وصی ندارد و در هر موردی که میّت وصی نداشته باشد وصی او حاکم شرع است. ولی اگر حاکم شرع وجود نداشت^[۱۳]یا در شهر دوری سکونت داشت به گونه‌ای که دسترسی به او عادتاً ‌مشقت دارد^[۱۴] واجب است^[۱۵] که سرپرستی کودکان و اموال موصی را بعضی از مؤمنان عادل به عهده بگیرند.

۱-۳-۳-۱۰- ردّ وصایت

۱- تمرکز : درهمین امتداد، نظریه عدالت باید بتواند مراتب تمرکز را به گونه ای تعریف نماید که امکان نیل به رفتارهای عادلانه را تسهیل کند یعنی تمرکز باید هم در خدمت اهداف سازمان و هم در خدمت تحقق عدالت باشد (پورعزت، قلی پور،۱۳۸۷، صص۲۳۶- ۲۳۷). قانون خدمات کشوری در ماده (۲۹) بیان می‌دارد سطوح عمودی مدیریتی در دستگاه های اجرایی با احتساب بالاترین مقام اجرایی درهرواحد سازمانی حداکثر چهارسطح خواهد بود. مؤسسات دولتی می‌توانند حداکثر سه معاون یا عناوین مشابه درساختار تشکیلاتی خود پیش‌بینی نمایندوهرمعاون حداکثر متناسب با حجم وظایف می‌تواند پنج مدیرکل یا مدیر یا رئیس یا عناوین مشابه داشته باشد (پوراصغر،۱۳۸۷ ص ۳۱).

ماده (۲۹) قانون مفصلاً به موضوع ساختار سازمانی دولت پرداخته و آیین نامه های متعددی برای تعریف ساختار سازمانی دولت پیش‌بینی شده که دولت موظف است متعاقباً تهیه و تصویب نماید. یکی از این آیین نامه ها تعیین سقف پست های سازمانی است. تخصیص هر پست سازمانی به یک کارمند دستگاه اجرایی که در قانون سابق وجود داشت در این قانون نیز به رسمیت شناخته شده است (علی منصوریان، ۱۳۸۷، ص ۲۳۳).

۲- پیچیدگی : مراتب پیچیدگی مورد نیاز نیز باید با رویکردی عادلانه تعیین شود. پیچیدگی ساختار به شدت بر هزینه های اداری سازمان می افزاید، نظریه عدالت باید مشخص کند که هرسازمان تا چه حد می‌تواند بر مراتب پیچیدگی خود بیفزاید یا از آن بکاهد و درعین حال متعهد به عدل باقی بماند (پورعزت، قلی پور،۱۳۸۷، صص ۲۳۶- ۲۳۷). قانون خدمات کشوری درماده (۸۷) و تبصره های آن اولین گام های عدم تمرکز اداری را برداشته، به دستگاه های اجرایی اجازه داده است ساعات کار خود را با توجه به شرایط جغرافیایی و منطقه ای و فصلی تنظیم نمایند (علی منصوریان،۱۳۸۷، صص ۲۳۵- ۲۳۶).

۳- رسمیت: رسمیت نیز با عدالت ارتباط دارد. رعایت عدالت در تعریف حد مطلوب رسمیت سازمان بسیار قابل تأمل است. عدالت درتعریف رسمیت باید به گونه ای مدنظر قرارگیرد که از هر گونه استفاده ابزاری از قوانین، مقررات و اسناد ‌و مدارک اجتناب شود. ملاحظه می شودکه نحوه تحقق عدالت درابعاد محتوایی ساختار، به ویژه با مفهوم عدالت رویه ای ارتباط می‌یابد (پورعزت، قلی پور،۱۳۸۷، ص۲۳۷).

(دولت ها ترجیح می‌دهند با تفویض اختیار بارمسئولیت های مقامات ‌عالی‌رتبه را سبک تر کنند و باتفویض اختیار ابتکار مسئولان زیردست را تشویق نمایند. شاید با آگاهی از تحوّلات مذبور، قانون‌گذار ما، طی ماده (۸۷) و به ویژه تبصره (۲)آن شیوه تفویض اختیار اداری را پذیرفته و از این رهگذر راه را برای تحقق آتی اعمال عدم تمرکز اداری همواره ‌کرده‌است :

«دستگاه های اجرایی می‌توانند درموارد خاص با موافقت هیئت وزیران و رعایت سقف ساعت کار و با توجه به شرایط جغرافیایی و منطقه ای و فصلی ساعت کار خود را تنظیم نمایند.» (علی منصوریان، ۱۳۸۷، ص ۲۳۶).

با این مقدمه می توان مهم ترین عوامل مؤثر بر موفقیت سازمان ها درتحقق عدالت را ‌در پرتو مفاهیم ذیل، رصد کرد.

۴- تعریف نشدن اهداف و استراتژی ها برمحور عدالت : در واقع اگر اهداف مادی، بدون هیچ پیش شرط یا الزامی، تعریف شوند، مدیریت سازمان برای نیل به آن ها بسیار ساده تر از هنگامی است که تحقق اهداف، مشروط به رعایت رویه های عادلانه باشد!

‌بنابرین‏ نوعی تعهد پذیرفته شده و الزام آور به عدالت، برای عدالت محور شدن رفتار و کردار مدیران، موضوعیت و اصالت دارد یعنی رعایت عدالت باید جزئی از هدف و فراگرد نیل به هدف باشد تا عدالت رویه ای در سازمان محقق گردد.

‌بنابرین‏ باید دررسالت نامه، هدف نامه و شرح خط مشی ها و تصمیمات سازمان، تصریح شود که:

«هر گونه تلاش برای نایل ساختن سازمان به اهدافش باید عادلانه و منصفانه باشد!»

بدین ترتیب، همه افراد سازمان باید باور داشته ‌باشند که عدالت یکی از اصلی ترین و محوری ترین شاخص های ارزیابی و قضاوت درباره رفتار در سازمان است. در واقع یکی ‌از موانع اصلی تحقق عدالـت درسازمـان ها، عدالت محورنبودن اهداف آن ها است. به ویژه توجه ‌به این که در بوروکراسی های ماشینی، بیشترین وجه همت و انرژی سازمان ها، به تحقق اهداف معطوف می شود. ‌بنابرین‏ اگرطریق تحقق اهداف به صورت غیرعادلانه ترسیم شود، ناگزیر بیشترین وجوه همت و تلاش های سازمانی، معطوف به بی عدالتی خواهند بود. در واقع حتی اگر اهداف عادلانه نیز با بی عدالتی کسب شوند، رفتارهایی درسازمان شایع و جاری می شوندکه مستمراً عدالت را تخطئه می‌کنند. بدین ترتیب اهداف، استراتژی ها، خط مشی ها وبرنامه ها ضمن اثرگذاری بر فراگرد و روند طراحی ساختارسازمان، به رفتارهای آن نیزسمت وسو می‌دهند (پورعزت، قلی پور،۱۳۸۷، صص۲۳۷-۲۳۸).

عدالت سازمانی به عنوان زیربنای توسعه عدالت محور به عنوان گفتمان اصلی در دهه چهارم انقلاب اسلامی از سوی رهبر معظم انقلاب اسلامی مطرح شده است. تأکید بر عدالت همه جانبه در برابری فرصت ها و توزیع امکانات مادی و معنوی در فرمایشات معظم له ضرورت اتخاذ رویکردی جامع به مفهوم عدالت را در سطوح خرد وکلان جامعه بیش از پیش نمایان ساخته است. از سویی بذل توجه به ایده عدالت توسط دولت نهم چه درعرصه شعار ‌و آرمان و چه درجریان فعل وکنش سیاسی واجرائی، گفتمان عدالت را برای این دولت رقم زده است (ذاکر اصفهانی،۱۳۸۷، ص ۱۱).

IS_OCTAVE = exist(‘OCTAVE_VERSION’) ~= 0;

%% Check inputs

if (nargin ~= 3)

error(‘Invalid number of arguments’);

end

if (~isvector(u))

error(‘First input argument must be a vector’);

end

% convert to row vector if needed

u = reshape(u, 1, length(u));

if ((f_line ~= 50) && (f_line ~= 60))

error(‘Line frequency must be 50 or 60 Hz’);

end

if (fs < 2000)

warning(‘Sampling frequency should be >= 2000 Hz’);

end

%% Block 1: Input voltage adaptor

% remove DC component

u = u – mean(u);

% normalize input (scale with peak-amplitude value)

u_rms = sqrt(mean(u.^2));

u = u / (u_rms * sqrt(2));

%% Block 2: Quadratic demodulator

u_0 = u .^ 2;

%% Block 3: Bandpass and weighting filter

% bandpass filter

HIGHPASS_ORDER = 1;

HIGHPASS_CUTOFF = 0.05;

LOWPASS_ORDER = 6;

if (f_line == 50)

LOWPASS_CUTOFF = 35;

end

if (f_line == 60)

LOWPASS_CUTOFF = 42;

end

% subtract DC component to limit filter transients at start of simulation

u_0_ac = u_0 – mean(u_0);

[b_hp, a_hp] = butter(HIGHPASS_ORDER, HIGHPASS_CUTOFF / (fs / 2), ‘high’);

u_hp = filter(b_hp, a_hp, u_0_ac);

% smooth start of signal to avoid filter transient at start of simulation

smooth_limit = min(round(fs / 10), length(u_hp));

u_hp(1 : smooth_limit) = u_hp(1 : smooth_limit) .* linspace(0, 1, smooth_limit);

[b_bw, a_bw] = butter(LOWPASS_ORDER, LOWPASS_CUTOFF / (fs / 2), ‘low’);

u_bw = filter(b_bw, a_bw, u_hp);

% weighting filter

if (f_line == 50)

K = 1.74802;

LAMBDA = 2 * pi * 4.05981;

OMEGA1 = 2 * pi * 9.15494;

OMEGA2 = 2 * pi * 2.27979;

OMEGA3 = 2 * pi * 1.22535;

OMEGA4 = 2 * pi * 21.9;

end

if (f_line == 60)

K = 1.6357;

LAMBDA = 2 * pi * 4.167375;

OMEGA1 = 2 * pi * 9.077169;

OMEGA2 = 2 * pi * 2.939902;

OMEGA3 = 2 * pi * 1.394468;

OMEGA4 = 2 * pi * 17.31512;

end

num1 = ;

den1 = [1, 2 * LAMBDA, OMEGA1.^2];

num2 = ;

den2 = ;

if (IS_OCTAVE)

[b_w, a_w] = bilinear(conv(num1, num2), conv(den1, den2), 1 / fs);

else

[b_w, a_w] = bilinear(conv(num1, num2), conv(den1, den2), fs);

end

u_w = filter(b_w, a_w, u_bw);

%% Block 4: Squaring and smoothing

LOWPASS_2_ORDER = 1;

LOWPASS_2_CUTOFF = 1 / (2 * pi * 300e-3); % time constant 300 msec

SCALING_FACTOR = 1238400; % scaling of output to perceptibility scale (according [2])

u_q = u_w .^ 2;

[b_lp, a_lp] = butter(LOWPASS_2_ORDER, LOWPASS_2_CUTOFF / (fs / 2), ‘low’);

s = SCALING_FACTOR * filter(b_lp, a_lp, u_q);

%% Block 5: Statistical evaluation

NUMOF_CLASSES = 10000;

[bin_cnt, cpf.magnitude] = hist(s, NUMOF_CLASSES);

cpf.cum_probability = 100 * (1 – cumsum(bin_cnt) / sum(bin_cnt));

p_50s = mean([get_percentile(cpf, 30), get_percentile(cpf, 50), get_percentile(cpf, 80)]);

p_10s = mean([get_percentile(cpf, 6), get_percentile(cpf, 8), …

get_percentile(cpf, 10), get_percentile(cpf, 13), get_percentile(cpf, 17)]);

p_3s = mean([get_percentile(cpf, 2.2), get_percentile(cpf, 3), get_percentile(cpf, 4)]);

p_1s = mean([get_percentile(cpf, 0.7), get_percentile(cpf, 1), get_percentile(cpf, 1.5)]);

p_0_1 = get_percentile(cpf, 0.1);

P_st = sqrt(0.0314 * p_0_1 + 0.0525 * p_1s + 0.0657 * p_3s + …

۰٫۲۸ * p_10s + 0.08 * p_50s);

%% Optional graphical output

% time signals

if (SHOW_TIME_SIGNALS)

t = 0 : 1 / fs : (length(u) – 1) / fs;

filter_len = round(10 / 1000 * fs);

u_0_m = filter(ones(1, filter_len) / filter_len * 2, 1, u_0);

figure

clf

hold on

plot(t, u, ‘b’);

plot(t, u_0, ‘m’);

plot(t, u_hp, ‘r’);

plot(t, u_0_m, ‘c’);

hold off

legend(‘u’, ‘u_0’, ‘u_h_p’);

grid on

subplot(2, 2, 2)

hold on

plot(t, u_bw, ‘b’);

plot(t, u_w, ‘m’);

legend(‘u_b_w’, ‘u_w’);

hold off

grid on

subplot(2, 2, 3)

plot(t, u_q, ‘b’);

legend(‘u_q’);

grid on

subplot(2, 2, 4)

معنی قاعده لاضرر آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد،ولی عدم مشروعیت ضرر،هم شامل مرحله قانونگذاری می شودوهم شامل مرحله اجرای قانون.^[۱۸۳] لذا در معاملات قاعده لاضرر حکومت دارد و ضرر بایستی جبران گرددمبنای تخلف از شرط مقدار در مواد ۳۵۵ ، ۳۸۴ و ۳۸۵ ق . م بر مبنای قاعده لاضرر می‌باشد . بدین معنی هر کجا که ضرری به دیگری وارد آید باید جبران گردد و قاعده « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » شامل این مواد می شود و هر ضرری باید جبران شود . در موارد فوق الذکر، اگر مقدار کسری و نقص از طرف مقابل جبران شود دیگر ضرری متوجه مشتری نمی‌گردد و قاعده لاضرر مبنای خود را از دست می‌دهد.

در خصوص زیاد در آمدن مبیع قاعده لاضرر حکومت دارد. بدین معنی که در مواد ۳۵۵ و ۳۸۵ ق . م . بایع به علت زیاد در آمدن مبیع ضرر می‌ بیند در این صورت اگر مقدار اضافی از طرف مشتری به بایع برگردانده شود دیگر بایع حق فسخی نخواهد داشت . زیرا که ضرر وارده، جبران شده است و متوجه بایع نمی‌گردد. لیکن در خصوص زیاد درآمدن مبیع در ماده ۳۸۴ ق . م . باید گفت؛ قاعده لاضرر حکومت ندارد. چون نسبت به مقدار اضافی عقدی واقع نشده است و مقدار اضافی مال بایع می‌باشد.

در خصوص ماده ۱۴۹ ق . ث . نیز قاعده لاضرر حکومت دارد و به علت جبران ضرر قانون‌گذار محاسبه مقدار اضافی را مدنظر قرار داده است که ذینفع قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و همچنین سایر هزینه های قانونی معامله پرداخت نماید و اگر ذینفع قیمت مقدار اضافی را پرداخت نکند و تمایل به قبول اضافه مساحت نداشته باشد بایع می‌تواند مقدار اضافی را مطالبه کند.

گفتار دوم : موازنه ارزش

از جمله موارد دیگر مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار، موازنه ارزش است. بدین معنی که باید مبیع و ثمن با هم توازن و موازنه داشته باشند و مبیع و ثمن باید به اندازه و ارزشی باشند که هم سطح قرار گیرند .موازنه ارزش در خصوص شرط مقدار موقعی به کار می رود که مقدار به عنوان نقش خود مبیع باشد. ‌به این معنی که بایع و مشتری هر جزء از ثمن و مثمن را در مقابل هم قرار می‌دهند و بر حسب ارزشی که هرکدام از آن ها برایشان دارند مورد معامله قرار می‌دهند.

ماده ۳۸۴ ق . م . یکی از مصادیق موازنه ارزش است که فقط در خصوص موردی که در مبیع کسری پیدا می شود و مقدار نقش مبیع را دارد به کار می رود و در خصوص زیاد در آمدن مبیع موازنه ارزش جایگاهی ندارد زیرا که نسبت به مقدار اضافی عقدی منعقد نشده است. لذا موازنه ارزش را نمی توان در خصوص مقداری که به عنوان وصف می‌باشد به کار برد. زیرا طرفین معامله کل ثمن را در مقابل کل مبیع مورد معامله قرار داده‌اند و طرفین چنان به انعقاد معامله رغبت دارند که به مقدار نقش فرعی داده‌اند و اگر هم نیم نگاهی به مقدار داشته باشند باید ضرر فاحش باشد تا بتوان گفت که موازنه ارزش عوضین به هم خورده است. چرا که در ماده ۳۵۵ قانون مدنی ثمن برای کل مبیع بدون توجه به بهای هر جزء از مساحت معین شده و مقدار به عنوان وصف مبیع می‌باشد .

اگر در خصوص نقش مبیع در ماده ۳۸۴ ق . م که یکی دیگر از مبناهای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار بر هم خوردن موازنه ارزش می‌باشد هرگاه بایع کسری یا نقص مقدار را جبران کند در این صورت مشتری حق فسخ عقد را ندارد زیرا که ارزش عوضین تعادل و توازن پیدا ‌کرده‌است. جالب این است که در هیچ کدام از مواد بالا، قانون‌گذار و فقهاء در مقابل قبول مبیع با توجه به کاستی هایی که داشته باشد ارشی قرار نداده اند، فقط می‌توانند ادعای مطالبه خسارت نمایند.

به نظر یکی از ‌حقوق‌دان‌ها^[۱۸۴] باید در حد امکان عقد را ابقاء نمود که در صورت ابقاء عقد، قانون‌گذار ارشی برای زیان دیده قرار نداده است و این بر خلاف قاعده لاضرر می‌باشد. ابقاء عقد با روح اقتصادی معاملات تطابق دارد و با نصوص شرع هم وفق می‌دهد و کسی که جانب ابقاء عقد را می‌گیرد آدم منطقی است. حال خیار فسخ ماده ۳۸۴ ق . م به علت جلوگیری از داراشدن بلا جهت می‌باشد که اگر حق فسخی ایجاد نمی شد اکل مال به باطل می شد. حال اگر چنین شخصی سزاوار احسنت نباشد چرا سزاوار جریمه باشد. پس باید در مقابل قبول مبیع که کم یا بیشتر در می‌آید ارش قرار داده شود.

به نظر می‌رسد قانون‌گذار اصل را برعدم ارش گذاشته است و در موارد خاص ارش را قبول نموده و در مواردی که قانون‌گذار ارشی را نیاورده است باید به اصل ( عدم ارش ) عمل نمود که ‌در مورد ارش ماده ۴۲۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد: « اگر بعد از معامله ظاهر شود مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله.»

اما در خصوص ماده ۱۴۹ ق . ث علاوه بر این‌که ابقاء عقد را قانون‌گذار در نظر داشته و این موازنه ارزشی که به هم خورده را از طریق ابقاء عقد و استرداد ثمن اضافی جبران می‌کند و این بیشتر به خاطر نظم معاملات می‌باشد. لذا مساحت اضافی آن بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال به بایع پرداخت می‌گردد لذا ضمن موازنه ارزش اکل مال به باطل نیز نمی شود . ذینفع در صورت عدم تمایل می‌تواند اضافه مساحت را به بایع استرداد و این چنین عقد ابقاء گردد .

مبحث دوم :جبران خسارت در صورت تخلف از شرط مقدار

در مواردی که به استناد یکی از خیارات قانونی حکم به فسخ قرارداد می شود ممکن است ضرر زیادی به یک طرف وارد شود و همیشه فسخ عقد بیع که در واقع ساده ترین گام در جهت حفظ منافع صاحب خیار می‌باشد برای دفع ضرر کافی نیست . مانند اینکه خریدار ، ملکی را با ساختمان نیمه تمام بخرد و مقدار زیادی هزینه کند و ناگهان متوجه شود که مساحت بنا یا زمین ، کمتر از مقدار تعیین شده است . در اینجا ، چنانچه فقط حق فسخ قرارداد و استرداد ثمن به وی داده شود ، باید متحمل ضرر فراوانی شود که عادلانه نیست . قواعد عمومی از جمله قاعده لاضرر و عدالت اقتضاء می‌کند که خسارت وی جبران شود . ‌بنابرین‏ علاوه بر درخواست فسخ معامله طرف می‌تواند تقاضای جبران خسارت خود را بابت تخلف از شرط مقدار نماید .

گفتار اول : مفهوم خسارت

خسارت در لغت به معنای « زیانکاری و ضرر و زیان»^[۱۸۵] و نیز به معنای « زیان کردن، زیان بردن » ^[۱۸۶]به کار رفته است .

در اصطلاح حقوق خسارت را بدین گونه تعریف کرده‌اند .

« الف : مالی که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.

درباره اینکه آیا ضابطان قضایی مجاز به تفتیش منازل در جرایم مشهود هستند یا خیر، دیدگاه ها متفاوت است. هرچندکه نظریه های مشورتی اداره حقوقی قوه قضایه غالباًصریح نبوده و بدون تکلیف بحث جرایم مشهود و غیر مشهود بیان شده است. « بازرسی از منازل و اموال مردم باید تحت نظر و به دستور صریح و مستقیم مقامات، صالحه قضایی باشد .»^[۸۸] ولی در آخرین نظریه این اداره آمده است:

«بازرسی از منازل به منظور دسترسی به متهم در جرایم مشهود، چنانچه با رعایت مقررات مواد ۹۶ و بعد قانون آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۷۸ صورت بگیرد، باید با اجازه صاحبخانه یا متصرف قانونی صورت بگیرد مگراینکه بیم فرار متهم وجود داشته باشد و ضابطان ناگزیر شوند برای جلوگیری از فرار متهم واردمنزلی شوند که در آن مخفی شده است.^[۸۹]

همان‌ طور که ملاحظه شد معلوم نیست چرا اداره حقوقی قوه قضایه فقط برای جلوگیری از فرار متهم، ورود به منزل در جرایم مشهود را جایز دانسته است. درحالی که بعضی از مواقع حفظ و تامین دلیل مهم‌تر از جلوگیری از فرار متهم است. مثلاًاگریک جاسوس، خرابکار یا تروریست بعداز فرار از صحنه جرم، واردمنزلی شود که طبق دلایل، ظن قوی به وجود اسباب، آلات و دلایل جرم در آن باشد و بیم از بین بردن آن توسط متهم تا رسیدن دستور مقام قضایی وجود داسته ولی بیم فرار متهم به دلیل محاصره اقتصادی وجود نداشته باشد ( که این مورد طبق ماده ۹۶ ق. آ.د.ک از موارد جواز قانونی بازرسی از منازل است و فوت وقت موجب محو آثار و ادله جرم می‌گردد ) مستنداً به قسمت اخیر ماده ۱۸ و مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده ق. آ.د.ک نیز ضابطین قضایی حق ورود به منزل و بازرسی ازآن را خواهند داشت.

نظریه اقلیت کمیسیون مجموعه نشست های قضای این است که:

«در جرایم مشهود هم نیاز به اجازه مقام قضایی است. چرا که حرمت منزل، واجب است و اگر در موقع تعقیب به مجرم وارد منزل گردد، مأموران باید منزل را تحت نظر داشته باشند تا کسب اجازه کنند و سپس می‌توانند وارد منزل شوند. »

این نظریه علاوه براینکه مخالف عموم قسمت اخیر ماده ۱۸ و مفهوم قسمت اخیر ماده ۲۴ ق. آ.د.ک است با قاعده ضرورت (الضرورات تبیح المحذورات) و اجرای قانون اعم و فسلفه تقسیم جرایم به مشهود و غیرمشهود مغایرت دارد.

اما نظریه اکثریت اعضای کمیسیون یعنی نظریه مصوب این است:

«اگر جرمی‌مشهود باشد، با شرایط مذکور در ماده ۲۱ ق .آ.د.ک، اگر مأموران، متهم را تعقیب کنند و درادامه تعقیب، مجرم وارد منزل شود، بدون کسب اجازه از مقام قضایی می‌توانند وارد منزل شوند. چون ورود به منزل جزء لوازم تعقیب می‌باشد چرا که جرم اتفاق افتاده و در وقوع آن شکی نیست و مشهود هم هست. لذا اگر داخل منزل نشوند متهم می‌گریزد و دلایل از بین می‌رود.

‌بنابرین‏ در این موقعیت نیاز به کسب اجازه از مقام قضای نمی‌باشد. البته جرم باید محرز باشد و زمان ورود مامورین هم بلافاصله باشد.^[۹۰]

حال با توجه به توجه به اینکه فوت وقت موجب محو آثار و ادله وقوع جرم و فرار متهم در جرائم مشهود می‌گردد آیا ضابطان قضایی می‌توانند با استناد به مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده ۲۴ ق آ د ک (که مفهوم وصف است) یا به استناد عموم قسمت اخیر ماده ۱۸ همان قانون بدون اجازه مخصوص مقام قضایی اقدام به بازرسی از منزل نمایند یا خیر؟

در پاسخ باید گفت ضابطان قضایی می‌توانند به استناد مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده ۲۴ ق آ د ک در جرائم مشهود و با رعایت سایر ترتیبات قانونی بدون حکم قضایی اقدام به تفتیش منازل، اماکن و اشیاء و جلب اشخاص نمایند.

هر چند که فقها و علمای علم اصول در خصوص حجت بودن مفهوم وصف اختلاف دارند ولی در جایی که قرینه خاص وجود داشته باشد در دلالت تقیید به وصف بر مفهوم،تردیدی نکردند.اختلاف در جایی است که مورد خالی از هر گونه قرینه باشد و این اختلاف هم بر می‌گردد به اینکه تقیید، تقیید خود حکم است و حکم منوط به آن است یا اینکه تقیید برای موضوع حکم یا متعلق موضوع حکم است. ^[۹۱]

‌بنابرین‏ اگر تقیید به خود حکم برمی‌گردد، مثل این مورد که قانون‌گذار در مقام بیان وظایف ضابطان ‌در جرایم مشهود و غیرمشهود بوده حکم خود را منوط به جرایم غیرمشهود ‌کرده‌است، تقیید حکم به جرایم غیرمشهود ظهور در انقضای حکم در صورت انتفای وصف دارد، زیرا بعد از فرض اناطه حکم به وصف این امر بر اغصار حکم درآن وصف دلالت می‌کند.

علاوه براستدلال اصولی فوق، می‌توان به قسمت دوم ماده ۱۸ قانون آیین دادرسی و کیفری استنادکرد که ‌بر مبنای‌ آن «ضابطان دادگستری در جرایم مشهود می‌توانند تمامی‌اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات، ادوات، آثار، علایم و دلایل جرم و جلوگیری از فرارو اختفای متهم و یا تبانی معمول دارند.» که عبارت «تمامی‌اقدامات لازم» لفظ عام است که در قانون، هیچ تخصیصی برآن وارد نشده است. یعنی ضابطان قضایی هر اقدامی‌که برای حفظ آلات و ادوات جرم و جلوگیری از فرار و اختفای متهم لازم بدانند، می‌توانند انجام دهند . ‌بنابرین‏ اگر ورود به منزل برای جلوگیری از فرارمتهم، لازم و ضروری باشد، ضابطان قضایی می‌توانند با رعایت سایر ترتیبات قانونی مذکور در مواد ۱۹۷ الی ۱۰۰ ق. آ.د.ک اقدام به آن نمایندو الا مأموری که اقدام به تعقیب یک جانی خطرناک کرده و به محض ورود جانی به منزل خود یا شخص دیگری بخواهد کارش را نیمه تمام بگذارد تا با اخذ حکم قضایی او را دستگیرنماید، جرم کشف شده مکتوم می‌ماند و قاتل در اختیار، فراری داده می‌شود.

البته برخی از حقوق ‌دانان به صورت شفاهی گفتند، منظور از تمامی‌اقدامات لازم در این ماده، غیراز بازرسی از منزل است. درحالی که چنین استدلالی خالی از قوت است. زیرا لفظ عام برتمامی‌افراد و مصادیق خود دلالت دارد. مگراینکه توسط قانون‌گذار مخصصی پیش‌بینی شده باشد که چنین مخصصی در قوانین وجود ندارد. قانون‌گذار در دومورد راجع به جرایم مشهود ( درقسمت اخیرماده ۱۸ و ماده ۲۳ قانون آ.د.ک ) بترتیب برای ضابطین قضایی و قضاتی که صلاحیت محلی برای رسیدگی به موضوع را ندارند، از لفظ تمامی‌اقدامات لازم و کلیه اقدامات لازم وبرای جلوگیری از محو آثار و علایم جرم و فرارمتهم استفاده نموده و درهیچ مورد تخصیص براین دو ماده وارد نکرده است.

گفتنی است، طبق ماده ۹۷ قانون آ.د.ک، مأموران انتظامی‌زمانی مجاز به بازرسی از منزل دیگری هستندکه دستگیری متهم ازهتک حرمت منزل دیگری مهم تر باشد.

باید توجه داشت که همیشه حرمت منزل دیگری اهم نیست، بلکه ورود به منزل دیگری برای اطفای حریق و نجات جان انسان یا دستگیری جانی خطرناک، خرابکار، جاسوس و…. درراستای اجرای قانون اهم بوده و مغایرتی با شرایط قانونی اجرای قانون اهم ندارد.