انواع شخصیت حقوقی حقوق عمومی به حدی گسترده است که سبب بروز معضل در شناسایی آن می گردید، به همین دلیل در ماده ۱۳۰ قانون محاسبات عمومی و تبصره آن اشخاص حقوقی حقوق عمومی در سه دسته سازماندهی نموده شده است و بدین شکل بیان گردیده که: « از تاریخ تصویب این قانون، ایجاد یا تشکیل سازمان دولتی با توجه به مواد ۲،۳،۴ قانون محاسبات عمومی منحصراًً به صورت وزارتخانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی مجاز خواهد بود. کلیه مؤسسات انتفاعی و بازرگانی وابسته به دولت و سایر دستگاه های دولتی که به صورتی غیر از وزارتخانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی ایجاد شده و اداره می‌شوند، مکلفند حداکثرظرف مدت یک سال از تاریخ اجرای این قانون با رعایت مقررات مربوط، وضع خود را با یکی از سه وضع حقوقی فوق تطبیق دهند والا با انقضا این فرصت، مؤسسه دولتی محسوب و تابع مقررات این قانون ‌در مورد مؤسسات دولتی خواهد بود».

۲-۲-۱-۳-۲-۳- نمایندگان قانونی کارفرما

ماده ۶ شرایط عمومی پیمان نشان می‌دهد که کارفرما دارای سمت نمایندگی است ‌در مورد واگذاری موضوع پیمان، طرفین معامله همیشه به نفع خود و برای خود پیمان منعقد نمی کنند، گاهی اشخاص مایلند آثار اعمال حقوقی خود را از طرف خود و به نیابت از دیگران انجام دهند، ‌بنابرین‏ سمت در قراردادهای پیمان از اهمیت زیادی برخوردار است.

ماده ۱۹۶ قانون مدنی چنین بیان می‌دارد: کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می شود، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود.

در قانون مدنی نمایندگی به طور عام تعریف نشده است. ولی بر مبنای مواد ۶۵۶و۶۷۴ این قانون، نمایندگی در انعقاد قرارداد را می توان چنین تعریف کرد، رابطه ای است حقوقی که به موجب آن نماینده می‌تواند به نام و به حساب اصیل در انعقاد قراردادی شرکت کند که آثار آن به طور مستقیم دامنگیر اصیل می شود یا رابطه حقوقی است که به موجب آن عمل حقوقی انجام شده به وسیله شخصی (نماینده) آثاری به سود یا زیان شخص دیگر به وجود می آورد.(کاتوزیان،۱۳۸۸،ص ۶۲)

وقتی که با دولت قراردادی منعقد می شود، باید اطمینان حاصل شود که اولاَ سازمان امضا کننده قرارداد وشخص که از جانب آن امضا می‌کند صلاحیت و اختیار این اقدام را دارد. ثانیاًَ برای انجام موضوع قرارداد تأمین اعتبار شده است. چه هرچند که اصل بر صلاحیت داشتن امضا کننده و موجود بودن اعتبار است، لکن ممکن است امضا کننده به علت عدم اطلاع از مقررات اداری از عدم اختیار خود آگاه نباشد، یا اعتبار تخصیص داده شده فقط برای پیش پرداخت (یا حتی قسمتی از آن )تکافو کند.در این حالت طرفی که انجام اموری را بر عهده گرفته و در مقابل اشخاص ثالث (اعم از پیمانکار دسته دوم و کارگر و فروشندگان مصالح و مواد اولیه و غیره ) متعهد شده است در وضع نامطلوبی قرار خواهد گرفت و بدیهی است که طرح دعوی، اعم از کیفری یا حقوقی علیه مسبب یا مسببین، هم دردی را دوا نخواهد کرد. (کشاورز، ۱۳۷۶،ص۳۱)

کارفرما به عنوان جانشین دولت، همان‌ طور که گفته شد شخصیت حقوقی حقوق عمومی است و جانشین دولت در انجام امور محسوب می شود و وزارتخانه ها، سازمان‌ها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت مجبورند یک فرد را به عنوان شخصیت حقوقی نماینده قرار دهند تا به انجام امور مربوطه بپردازد .

۲-۲-۱-۳-۲- ۴- جانشینان مجاز کارفرما

کارفرما خود نماینده و جانشین دولت است، اما می‌تواند در انجام کارها از نمایندگان دیگری نیز ‌در مورد امور مربوط به پیمان برای خود تعیین کند.

جانشین های قانونی کارفرما، اصطلاح جدیدی است که در پیمان آمده و در ادبیات حقوقی تحت عنوان قائم مقام قانونی ششناخته شده است، مفهموم قائم مقام قانونی یا جانشین قانونی با نماینده قانونی متفاوت است، قائم مقام قانونی یعنی کسی که به جانشینی از دیگری حقوق و تکالیفی پیدا می‌کند، خواه برای اجرا هدف او کار کند مانند نماینده تجارتی یا برای اجرا هدف خود مانند وارث نسبت به ترکه و خریدار نسبت به بیع پس از بیع، اما نماینده کسی است که به حساب دیگری و برای تأمین غرض و هدف و مصالح او تصرفاتی نماید خواه منصوب از جانب او باشد (مانند وکیل و وصی) خواه نه (مانند امین محجور و امین غائب و قیم و ولی قهری و جز این ها). در پیمان کارفرما می‌تواند جانشین داشته باشد. مثلاَ پروژه ای ملی است ولی بعداَ استانی می شود و در نتیجه کارفرما تغییر می‌کند. یا پیمانی با وزارت علوم وتحقیقات و فن آوری منعقد شده، لکن در حین اجرا به وزارت مسکن و شهرسازی منتقل می شود و سایر موارد مشابه. (اسماعیلی هریسی،۱۳۹۱، صص ۱۰۰و۱۰۱)

۲-۲-۱-۳-۲-۵- پیمانکار

ماده ۷ شرایط عمومی پیمان در تعریف پیمانکار چنین می‌گوید: « پیمانکار، شخص حقوقی و حقیقی است که سوی دیگر امضا کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشینهای قانونی پیمانکار ،در حکم پیمانکار می‌باشد.»

پیمانکار می‌تواند هم شخصیت حقیقی و هم حقوقی باشد بر خلاف کارفرما که فقط در غالب شخصیت حقوقی و از جانب و به نمایندگی از دولت به فعالیت می پردازد، پیمانکار که طرف دیگر قرارداد پیمانکاری است و اجرای موضوع طرح را بر عهده می‌گیرد می‌تواند هم در غالب یکی از شرکت‌های قانون تجارت و هم در غالب شخص حقیقی یا یک موقوفه به فعالیت بپردازد.

۲-۲-۱-۳-۲-۶- نمایندگان قانونی پیمانکار

در قراردادهائیکه طرفین اشخاص حقیقی هستند هر طرف شخصاَ مسئول اجرای تعهدات، پاسخگوی عیب و نقص و حل و فصل امور مربوطه است. اما در مواردیکه طرفین اشخاص حقوقی هستند بخصوص قراردادهای پر حجم و فنی بین دستگاه های دولتی و شرکت‌های بزرگ داخلی یا خارجی بدون تعیین نماینده معلوم و مشخص تماس و ارتباطات طرفین مواجه با مشکل می شود، مضاف بر اینکه بعلت تغییر و جابجایهای سازمانی گاهی اصلاَ قرارداد از اساس فراموش و متروک می شود.(حسینی، ۱۳۹۰،ص۱۴۹)

برای جلوگیری از بروز مشکلات فوق طرفین حسب مورد قرارداد و نوع کار نماینده یا ناظر یا مجری قرارداد دارای تخصص متناسب با موضوع، تعیین و طی ماده ای جداگانه صراحتاَ قید و وظایف و اختیار آن ها نیز به طور دقیق و روشن مشخص می شود. وجود نماینده علاوه بر تسهیل ارتباط و حسن اجرای تعهدات از آنجا که بر روند اجرای پروژه نظارت می‌کند با تذکرات به موقع جهت تسریع در انجام به موقع تعهد، استفاده از مصالح مطلوب و مناسب و کیفیت مطلوب، اطمینان از مسیر درست و مطمئن اجرای تعهد امری بسیار مهم و حیاتی است. (حسینی، ۱۳۹۰،ص۱۴۹)

نماینده پیمانکار نقش وکیل او را دارد، زمانی که پیمانکار نمی تواند یا نمی خواهد متن پیمان را امضا نماید، می‌تواند شخصی را به عنوان وکیل از طرف خود معرفی نماید، وکیل نیز با دارا بودن وکالتنامه رسمی و در محدوده اختیارات قید شده در وکالتنامه می‌تواند متن پیمان را امضا نماید. (اسماعیلی هریسی،۱۳۹۱، ص ۱۰۳)

اما پیمانکاری که به عنوان شخصیت حقوقی قصد بستن پیمان با کارفرما دارد به دو صورت می‌تواند این عمل حقوقی را انجام دهد:

هیچ دوچیزی، چه این چیزها دو اثر انگشت باشند یا دو دانه ی برف، از یک الگوی کاملاً یکسان تبعیت نمی کنند. ما می‌توانیم از کودک پرسش هایی در رابطه با هر دو شی ء بپرسیم (( شباهت های آن ها کدامند؟)) و تفاوت های آن ها کدامند؟ هم چنین ما می‌توانیم از آن ها بخواهیم تا مفاهیم انتزاعی را از نظر عملکرد ، ترکیب و قدرت با هم مقایسه کنند. برای مثال چه گونه می توانید زشت و زیبا و شرور را با هم مقایسه کنید.(فیشر،۱۳۸۵: ۲۴۷)

مقایسه کردن مهارتی است برای بررسی میزان شباهت و تفاوت دو یا چند شی‌ء، ایده ها یا موقعیت.مقایسه کردن برای برقراری تعامل با محیط امری اساسی است . یافتن تفاوت ها و تشابهات ، به یادگیرنده در سازماندهی اطلاعات پیشین و اطلاعات جدید کمک می‌کند. (آقازاده،۱۳۹۳: ۱۷۸)

۲-۲-۱۱- ویژگی انسان متفکر

• آمادگی برای استدلال

کودکان نیاز دارند تا با بهره گرفتن از تجربه های زندگی خود به کشف یا خلق نظم و معنا اقدام کنند. آن‌ ها می‌خواهند قدرت خوب استدلال کردن یا دست‌کم صحیح استدلال کردن درباره‌ امور مهم زندگی خود را داشته باشند. آن‌ ها می‌خواهند افکار صحیح داشته باشند و تجربه‌درستی، افکار آن‌ ها را تأیید کند. خودمحوری طبیعی کودک یک احساس فزایند‌ه‌ی خودپرستی در او ایجاد می‌کند و او را به شکلی عمیق به سمت نگرش متفاوتی ‌درباره‌ استدلال تشویق می‌کند.

برای تشویق کودک به استدلال کردن باید به او نشان داد، استدلال صحیح امری مهم است که درنهایت به موفقیت منجر شده و استدلال‌های غلط به راه‌ حل ‌های نادرست و شکست منتهی می‌شود. چنانچه کودک از بزرگ‌سالی که الگوی اوست کنجکاوی هوشمندانه و ثبات قدم را دیده باشد، رغبت بیشتری به منصفانه استدلال کردن پیدا خواهد کرد.

• اشتیاق به چالش کشاندن

نشانه یک متفکر منتقد آمادگی برای به چالش کشاندن ایده های دیگران است. منظور این است که اگر ما بخواهیم کودکانمان متفکران منتقدی باشند، باید تلاش کنیم تا مشوق درگیر شدن آن‌ ها با ایده ها و روش‌های فکری خودمان باشیم. اصل تبعی مسئله این است که کودک هم باید ‌به این‌که باعقل و استدلال، ایده های بزرگ‌سالان را به چالش بکشد و موردبررسی موشکافانه قرار دهد علاقه داشته باشد. لیکن رسیدن ‌به این هدف امری دشوار است. از دیدگاه همه‌ ما ایده ها جزئی از وجودمان هستند. این‌طور به نظر می‌رسد که چنانچه ایده های خود را موردشک و تردید قرار دهیم، در واقع نسبت به خودمان تردید داریم. آن گروه از کودکان ‌که هویتشان هنوز در یک حالت آسیب‌پذیر و در حال تحول است به‌سختی ‌به این امر تمایل دارند.

• تمایل به یافتن حقیقت

همه‌ ما مایلیم که حق با ما باشد. اکثر انسان‌ها تمایل دارند که همیشه حقّ با آن‌ ها باشد یکی از مشکل‌ترین درس‌هایی که کودکان باید یاد بگیرند این است که همه‌ آنچه آنان فکر می‌کنند درست است، ممکن است درست نباشد. همه‌ ذهن‌های متفکر مجموعه‌ای از خطاهای ناظر به اعتقادها و واقعیت‌های خارجی را در خوددارند. آنچه به کودکان کمک می‌کند تا برای یافتن حقیقت فعالیت کنند، داشتن نگرشی است که بر اساس آن چنین بگویند: ((من مطمئن نیستم، اجازه بده حقیقت را کشف کنیم)). هرچند تضمینی برای موفقیت وجود ندارد، اما برانگیختن و متمایل ساختن کودک به یافتن حقیقت کاری است که ارزش دارد فرد برای آن‌وقت و تلاش زیادی را صرف کند. (فیشر، ۱۳۸۵: ۱۱۹ تا ۱۲۱)

۲-۲-۱۲-عوامل بسترساز تفکر انتقادی

• • دانش: اگر ندانیم که درباره‌ چه فکر می‌کنیم، قادر به فکر کردن نخواهیم بود. اندیشه‌ها به دانش وابسته است. همچنین اگر ادراک یا دانشی ازآنچه درباره‌ آن می‌اندیشیم نداشته باشیم، قادر به تفکر انتقادی نخواهیم بود. حتی اگر تفکر انتقادی نیازمند مجموعه‌ای از مهارت‌های آموخته شده نیز نباشد، بازهم شایستگی و صلاحیت آنچه در حال اندیشیدن به آن هستیم ضرورت دارد. لذا مهارت در یک دانش و تسلط بر آن از عناصر اصلی موفقیت تفکر انتقادی در آن زمینه است.

• • منش یا مشرب: مک پک معتقد است تفکر انتقادی بیشتر نوعی منش یا مشرب است تا مهارتی خاص و نمی‌توان گفت بعضی از افراد اصلاً تمایلی به تفکر انتقادی ندارند، بلکه همه افراد کم‌وبیش تمایل دارند که در موقعیتی خاص به تفکر انتقادی بپردازند. او این منش را تردید منطقی یا معلق ساختن خردمندانه توافق می‌نامد؛ یعنی آمادگی برای بررسی جایگزین‌ها، نه طرد بی‌چون‌وچرای همه‌چیز. طرد بی‌چون‌وچرای اندیشه‌ها هرگز به مفهوم تفکر انتقادی نخواهد بود. افراد باید برتری و فضیلت دانش را بپذیرند و با روش شک کردن معقولانه آشنا باشند و حتی ارزش‌ها، احساسات و مصالحه را در فرایند شک کردن در نظر بگیرند. تردید مانند اشتیاق یا عدم تعقل یک مهارت نیست، بلکه یک منش است. آمادگی برای تشکیک فقط به دانش یا موقعیت خاصی که ممکن است فرد در آن به صورتی معقولانه به تمرین آن بپردازد بستگی ندارد، بلکه به مجموعه‌ای از عوامل شخصی مانند پشتکار، تحمل، ابهام و تردید، آمادگی برای درنگ و توقف، منطقی بودن، آزادی در مباحثه و تصور از دیگران وابسته است.

• اقتدار: توانایی و آمادگی برای تمرین تفکر انتقادی در موقعیت خاص در فرایند عمل با دشواری‌هایی همراه است. به نظر می‌رسد پیش‌نیاز دیگری که برای تفکر انتقادی وجود دارد اقتدار^[۴۲] است.یکی از دلایلی که اصطلاح متفکر منتقد خارج از سنت تعلیم و تربیت چندان به کار نرفته است، شاید مربوط به اقتدار باشد. گرایش انتقادی معمولاً موردتوجه یا پذیرش قرار نمی‌گیرد. متفکران منتقد اهل مباحثه و پر سروصدا هستند. آنان در واقع ماشین جامعه را به حرکت در می‌آورند و به‌سختی می‌توانند بین خطوط کاوشگری ضمنی و خطر گام بردارند.

در نظام‌های آموزشی، سلسله مراتب اداری و آیین‌نامه‌ها تقویت و پرورش تفکر انتقادی را محدود می‌کند و موقعیت‌های به دست‌آمده برای فراخ‌اندیشی و چالش را از بین می‌برد. تا زمانی که نمره دادن عامل اقتدار معلمان است، نمی‌توان انتظار داشت که زمینه‌ی رشد تفکر انتقادی در کلاس درس فراهم شود.(شعبانی، ۱۳۹۳تابستان: ۸۷ تا ۸۹)

۲-۲–۱۳ تکالیف نوشتاری در تدریس تفکر انتقادی

تنظیم و به‌کارگیری تکالیف نوشتاری موجب تحریک تفکر انتقادی و نوعی چالش فکری در کلاس درس می‌شود؛ اما معلم باید در این امر به ماهیت تکالیف، رشته‌ تحصیلی و اثربخش و مفید بودن تکالیف توجه کند. تکالیف باید آن‌چنان طراحی و سازمان‌دهی شود که به طور منظم و به صورت سلسله مراتب دانش‌آموزان را به سوی تفکر انتقادی سوق دهد. برای دستیابی ‌به این هدف تکالیف نوشتاری کوتاه از تکالیف پیچیده و طولانی و آزمون‌های پایان‌ترم مؤثرتر است؛ زیرا بازخورد فوری به دانش‌آموزان می‌دهد. آزمون‌های کوتاه، تمرین‌های حل مسئله و شبیه‌سازی‌های مختصر که دانش‌آموزان می‌توانند آن‌ ها را در کلاس درس انجام دهند یا تکمیل کنند، بیش از مقاله ها و آزمون‌هایی که ‌هفته‌ها و ماه‌ها پس ازآنجام دادن به آنان عودت داده می‌شود زمینه تحریک و تشویق آنان را به تفکر انتقادی فراهم می‌سازد.

1. 1. خلاصه‌های کوتاه. پیش از اینکه از دانش‌آموزان انتظار داشته باشیم که بتوانند مطالب را نقد و تجزیه‌و تحلیل کنند باید مهارت‌های اساسی‌تر تفکر را در آنان پرورش دهیم. یکی از تمرین‌های اساسی در این زمینه نوشتن خلاصه‌ای کوتاه است

در همین راستا دورسین و تودوروا^[۱۱](۲۰۰۷) این سوال را مطرح می‌سازند که آیا قابلیت های تبدیل و شبیه سازی دانش دو فرایند متوالی و متفاوت می‌باشند؟ این محققان معتقدند که ظرفیت تبدیل مرحله ای نبوده و شبیه سازی را دنبال نمی کند، بلکه یک فرایند متناوب می‌باشد. ‌بنابرین‏ می توان گفت که آنان ظرفیت جذب را به صورت توانایی شرکت برای ارزش گذاری، کسب ، شبیه سازی یا تبدیل و کشف دانش خارجی تعریف می‌کنند. آنان معتقدند زمانی که دانش خارجی با الگوهای شناختی شرکت مطابقت دارد، شبیه سازی دانش روی می‌دهد که مستقیماً منجر به بهره برداری یا به کارگیری آن می شود بدون نیاز به تبدیل قبلی. در مقابل زمانی که دانش خارجی یا ایده ها با ساختارهای دانش داخلی موجود مطابقت ندارد، دانش یا ایده ها تغییر می‌یابند. در این حالت، ساختارهای شناختی فرد باید برای تطبیق با ایده یا شرایطی که نمی توانند شبیه سازی کنند اصلاح می‌شوند.

همچنین جورج و زهرا^[۱۲](۲۰۰۲) ساختارهای قبلی را به مجموعه ای از رویه های ثابت سازمانی و فرآیندهای استراتژیکی پیوند دادند که از طریق آن شرکت ها این دانش را با هدف ایجاد یک ظرفیت سازمانی پویا کسب می‌کنند، شبیه سازی می‌کنند، انتقال داده و به کار می گیرند. با توجه به نظریه ی جورج و زهرا(۲۰۰۲)، چهار ظرفیت یا فرایند اصلی سازمان چهار بعد ظرفیت جذب را تعیین می‌کنند که به صورت طبیعی ترکیب شده و برای تولید یک ظرفیت سازمانی پویا فعالیت می‌کنند. آنان این چهار فرایند را در دو مؤلفه‌ کلی گروه بندی می‌کند که عبارتند از : ظرفیت جذب بالقوه و ظرفیت جذب تحقق یافته. ظرفیت جذب بالقوه ابعاد کسب دانش را تشکیل می‌دهد (هم ظرفیت برای ارزش گذاری دانش و هم ظرفیت برای کسب و شبیه سازی دانش). در مقابل، ظرفیت جذب تحقق یافته از انتقال و کاربرد دانش تشکیل می شود.

آنان اظهار می‌کنند که ظرفیت جذب بالقوه از طریق انعطاف پذیری مدیریت و توسعه ی منابع و امکانات و ظرفیت جذب تحقق یافته از طریق توسعه ی محصولات و فرایند های جدید روی مزیت رقابتی تاثیر می‌گذارند. گرچه تبدیل و کاربرد ظرفیت جذب تحقق یافته منبع اولیه ی ابداع می‌باشد، ابداع تجاری مستمر به تداوم تجدید موجودی های دانش و شبیه سازی در پایه ی دانش شرکت برای جلوگیری از تله های رقابتی نیاز دارد.

تمایز نظری بین ظرفیت جذب بالقوه و ظرفیت جذب تحقق یافته نشان می‌دهد که دانش کسب شده خارجی قبل از اینکه شرکت بتواند با موفقیت از این دانش برای ارزش گذاری استفاده کند، دستخوش پروسه های تکراری متعدد می شود. با این وجود، شرکت هایی که فرایند ظرفیت جذب را توسعه می‌دهند درصورتیکه هر دو مؤلفه‌ را تقویت کنند می‌توانند مانع این پروسه شوند. در دیدگاه این دانشمندان ظرفیت جذب دانش دارای چهار بعد اصلی است که عبارتند از : اکتساب، شبیه سازی(تطبیق)، تبدیل و کاربرد(به کارگیری).

• • اکتساب : ظرفیت اکتساب، توانایی شرکت در محل یابی، شناسایی، ارزش گذاری و اکتساب دانش خارجی می‌باشد که برای عملیاتش مهم می‌باشد.

• • شبیه سازی : ظرفیت شبیه سازی به توانایی شرکت در جذب دانش خارجی اشاره می‌کند. این ظرفیت می‌تواند به صورت پروسه ها و روتین هایی تعریف شود که به اطلاعات یا دانش جدید کسب شده اجازه می‌دهند که مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرند، پردازش شوند، تفسیر شده، درک شده و درونی شده و طبقه بندی شوند.

• • تبدیل : ظرفیت تبدیل، توانایی شرکت برای توسعه و اصلاح روتین های داخلی می‌باشد که انتقال و ترکیب دانش قبلی را با دانش اخیراًً کسب و شبیه سازی شده سهولت می بخشد. تبدیل ممکن است با افزودن یا حذف دانش یا با تفسیر و ترکیب دانش موجود به یک روش ابداعی متفاوت به دست آید.

• کاربرد : ظرفیت کاربرد به ظرفیت سازمانی مبتنی بر روتین هایی اشاره می‌کند که شرکت ها را قادر می‌سازد تا دانش کسب، شبیه سازی و تبدیل شده را با عملیات و روتین هایشان نه تنها به منظور اصلاح و گسترش دانش موجود ترکیب کنند بلکه به منظور ایجاد عملیات، صلاحیت ها، روتین ها، کالاها و فرم های سازمانی به کار بندند.

منتقدان دیدگاه کوهن و لونیتال(۱۹۹۰) و دیدگاه کلاسیک ظرفیت جذب دانش دیدگاه جدیدی را جهت توضیح ظرفیت جذب دانش ارائه می‌کنند، این دیدگاه عبارت است از ظرفیت جذب دانش به عنوان یک فرایند جمعی.

در رویکرد اجتماعی به یادگیری سازمانی توجه از پردازش اطلاعات و تعدیل ساختار شناختی به فرایندهای مشارکت و تفسیر که زمینه مناسبی برای یادگیری ارائه می‌کنند، مبذول می شود. در این رویکرد به جای تلاش برای درک اینکه چه نوع فرایند شناختی و ساختار مفهومی در افراد وجود دارد به دنبال یافتن عناصری که زمینه‌های مشارکت و تفسیر را برای یادگیری فراهم می‌کنند، مورد بررسی قرار می‌گیرد. تبیین یادگیری سازمانی به عنوان یک فرایند اجتماعی دو نکته مهم را آشکار می‌سازد. نخست اینکه یادگیری وابسته به شرایط و زمینه ای است که دانش در آن به وجود آمده یا در آن به کار گرفته می شود. ‌بنابرین‏ شرایط و موقعیت موجود در سازمان نقش مهمی را در یادگیری ایفا می‌کند. دوم اینکه یادگیری فقط در کلاس درس اتفاق نمی افتد. در حقیقت بخش وسیعی از یادگیری از طریق تعامل با همکاران در حین انجام کارهای مشترک رخ می‌دهد. یادگیری و معنا بخشی به پدیده ها از طریق مشارکت در اقدامات جمعی حاصل می‌گردند.یادگیری به عنوان یک فرایند اجتماعی توسط چندین نظریه پرداز تبیین گردیده است که مهمترین این افراد و دیدگاه آنان به شرح زیر می‌باشد.

الف) باندورا^[۱۳](۱۹۸۲، به نقل از حاجی کریمی و همکاران، ۱۳۸۶) : وی در نظریه یادگیری اجتماعی خود، معرفت پذیری را ناشی از الگو قرار دادن رفتارهای دیگران می‌داند. معرفت پذیران با بهره گرفتن از مشاهده و به جهت جمع‌ آوری اطلاعات رفتار دیگران را تقلید می‌کنند. به عقیده وی محیط بدون شک در رفتار افراد تاثیر دارد و نظام اجتماعی از راه تشویق و تنبیه افراد را به اجرای رفتار معین وا می‌دارد. یعنی رفتار انسان بر جبرگرایی دوسویه پایه ریزی می شود. در دیدگاه وی رفتار انسان درون یک چهارچوب دوسویه یا متقابل میان متغیرهای محیطی و شخصی قرار می‌گیرد. مدل اساسی نطریه وی در شکل ۲-۲ نشان داده شده است.

شکل ۲-۲ : مدل یادگیری اجتماعی باندورا(۱۹۸۲)

فرد

خود کنترلی

فرایندها

رفتار

یادگیری مشاهده ای

محیط

منبع : باندورا، ۱۹۸۲، به نقل از حاجی کریمی و همکاران، ۱۳۸۶٫

گفتار دوم:اصل حاکمیت اراده

کلیات

اصل حاکمیت اراده معمولاً مترادف اصل آزادی قرارداد استعمال شده است به اعتقاد بعضی حقوق دانان حاکمیت اراده به عنوان یک اصل دو فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عنایت معروف ” العقود تابعه للقصود ^[۱۰۳]” شناخته شده است و حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در ماده ۱۹۱ قانون مدنی ^[۱۰۴]. انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود و آثار آن نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است و افزوده اند که از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و اینکه مبادرت به تشکیل عقد بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و تعیین حدود آثار آن و مشروط ضمن عقد نتیجه می شود ‌بنابرین‏ از دید این عده اصل حاکمیت اراده در حقوق جدید همان قاعده فقهی العقود تابعه للقصود می‌باشد و در جای دیگری افزوده اند که مطابق اصل حاکمیت اراده در قراردادها “العقود تابعه للقصود” اصل تحقق قرارداد و همه آثار و حقوق و تعهدات ناشی از آن “جز آثار ذات عقد ” با رعایت شرایط قانونی وابسته به اراده انشاء کنندگان آن است و هرگز قراردادی به شخصی که آن اراده نکرده است تحمیل نخواهد شد مگر در موارد استثنایی قانونی که مصلحت نظام حکومتی آن را ایحاب کند مانند تحمیل فروش زمین مورد نیاز طرحهای مصوب دولتی به دولت که طبق مقررات قانونی به مالک آن تحمیل می شود که در این مورد در صورت خودداری مالک از انشاء بیع اراده دولت جایگزین اراده مالک می شود.^[۱۰۵]

مفهوم دیگری که برای اصل حاکمیت اراده بیان شده این است که طرفین قرارداد یا معامله می‌تواند در قراردادها و معاملات خود هر چه بخواهد تعهد کنند ‌بنابرین‏ در قراردادها اصل ، نفوذ یا صحت است و این اصل جزئی از اصاله الاباحه^[۱۰۶] می‌باشد و افزوده اند که اصل حاکمیت اراده حدودی ندارد مگر آنچه مخالف صریح قانون باشد.^[۱۰۷]

همین عده معنی دومی برای حاکمیت اراده قائل شده و اظهار عقیده نموده اند که معنی دیگر حاکمیت اراده یا اصل آزادی مردم در معاملات از جهت صورت این است که امروز لفظ یا الفاظی که طرفین عقد یا معامله استعمال می‌کنند ارزش تشریفاتی معینی ندارد بلکه لفظ و یا الفاظ مذبور کاشف از قصد و رضای طرفین است پس از الفاظ ایجاب و قبول درحقوق امروز تابع قصد است و اضافه نموده اند امروز چون بخواهد قراردادها رااجرا یا تفسیر کنند قاضی ملزم نیست که لفظ را به خودی خود مورد توجه قرارداده و مستقلاً آن را ملاحظه کند بلکه باید از حدود الفاظ خارج شده و از تمام مضمون سند و از تمام معلوماتی که از آن جمله در دست دارد استنباط مطلب کند و قصد صاحبان معامله را دریابد ‌بر اساس نظریه فوق اصل حاکمیت اراده به معنی اصل آزادی قراردادها شناخته شده و از طرفی اصل نفوذ و اعتبار تعهدات با اصل صحت به یک مفهوم پنداشته شده است در حالی که اصل صحت مفهوم دیگری غیر از اصل نفوذ و اعتبار تعهدات دارد و نمیتوان هر دو را به یک معنی پنداشت.^[۱۰۸]

پاره ای دیگر از نویسندگان^[۱۰۹] بدون ارائه تعریفی از اصل حاکمیت اراده نتایج آن را بیان داشته و معتقدند نتایج اصل یاد شده این است که اولاً اشخاص آزادند عقودی را که می خواهند بین خود ببندند و یا برعکس از قبول هر گونه الزامی خودداری کنند ثانیاًً اشخاص آزادند که بر پایه تساوی درباره شرایط عقد به مباحثه بپردازند و محتویات و موضوع آن را تعیین کنند و این دو نتیجه را ناشی از ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته اند. شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره ۵۵۲/۲۴ مورخ ۵/۸/۷۲در پرونده کلاسه ۳/۷۱۷۷ ـ ۲۴ اظهار نموده که “… اصل حاکمیت اراده افراد در تنظیم قراردادهای خصوصی به موجب ماده ۱۰ ق. م پذیرفته شده است”برخی دیگر نیز اصل حاکمیت اراده را به معنای استقلال اراده^[۱۱۰] دانسته و نظر داده‌اند که مقصود از حاکمیت قراردادهای خصوصی نیز همین است و معادل تقریبی آ ن در فقه اصل اباحه بوده و سپس اصطلاح اصل حاکمیت اراده را معادل اصل آزادی اراده دانسته و افزوده اند که منظور ، اراده گزینش فعل یا ترک چیزی است و هرگاه الزامی از الزامات قانونی مانع اعمال اراده آدمی نگردد اراده او در فعل و ترک نافذ است و از نظر قانونی قابل ترتیب اثر است خواه در عقود و قراردادها باشد خواه در ایقاعات و خواه در غیر این ها.

عده ای نیز در توضیح اصل حاکمیت اراده یادآور شده اند که اصل مذکور یک اصل مهم فلسفی است که نه تنها در زمینه قراردادها بلکه در دیگر مباحث حقوق و حتی فلسفه و اقتصاد از قرن پیش مطرح و مورد بحث و منشاء اثر بوده است و معتقدند که اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها امروزه اهمیت خود را در حقوق حفظ نموده و عقد قرارداد و تنظیم شرایط آن اصولاً آزاد است لیکن هر وقت مصلحت جامعه اقتضا کند دولت دخالت خواهد کرد و آزادی طرفین قرارداد را در راه تامین مصلحت اجتماعی محدود خواهد ساخت از جمله قوانین مربوط به نظم عمومی محدود کننده اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادهاست و اضافه نموده اند که قانون مدنی برای تسهیل معاملات وروابط حقوقی مردم ارزش و احترامی بیش از حقوق قدیم برای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها قائل شده و به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای منعقده بین اشخاصی هر شکل و عنوانی داشته باشد معتبر شناخته شده اند و چهار نتیجه بر اصل حاکمیت اراده قائل شده اند.^[۱۱۱]

۲-۱-۲-۵ رأی‌ دادگاه

الف ) در صورتی که دارنده سند مالکیت ظرف مهلت مقرر به دادگاه مراجعه و تقدیم دادخواست نماید، دادگاه پس از رسیدگی هر یک از اسناد متعارض را، که تشخیص دهد ثبت آن طبق مقررات انجام شده است تعیین و دیگری را ابطال خواهد نمود، خواه سند مقدم الصدور باشد خواه موخر الصدور.

ب) مجازات اداری متخلفین: برای وادار کردن مامورین ثبت به دقت در صدور اسناد مالکیت و جلو گیری از صدور اسناد مالکیت معارض لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مجازات شدیدی برای کارمندان متخلف تعیین نمود و ماده ۷ آن می‌گوید: “کارمندان اداره ثبت که عمل مخالف مقررات آن ها موجب صدور سند مالکیت معارض یا معاملات متعدد بشود، در دادگاه اداری مورد تعقیب و یا انفصال موقت که کمتر از ۲ سال نخواهد بود یا انفصال ابد به تناسب موضوع محکوم می‌شوند و تخلف آن ها مشمول مرور زمان تخلفات اداری نخواهد بود”.

۲-۲ ابطال اسناد مالکیت در راستای اجرای مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت:

پاره ای از قوانین مصوب قبل از انقلاب، از قبیل قانون اصلاحات ارضی و منع تبدیل اراضی مزروعی به مسکونی و مشکلات قانونی مرتبط به تقسیم باغها و قوانین مربوطه به لغو مالکیت اراضی موات و قانون اراضی شهری که بر حسب ضرورت و نیاز جامعه به تصویب رسید و با عرف و عادت مردم و نظامی که با آن خو گرفته بودند متفاوت بود موجب پدید آمدن مشکلاتی برای اداره ثبت و مردم مستضعف و کم درآمد گردید. مالکیت بزرگی که نمی توانستند زمین های خود را تقسیم کنند و رسماً به فروش برسانند، زارعینی که در جریان اصلاحات ارضی صاحب مزرعه و زمین شدند و زمین های آنان در کنار جاده یا نزدیک شهر بود و باروی آوردن مردم به شهرها و توسعه بدون ضابطه شهرها و ایجاد شهرک ها قیمت خوبی پیدا کرده بود ولی مجاز به فروش آن ها نبودند. متصرفین اراضی موات و دارندگان اسناد مالکیت آن ها، شرکای املاکی که نمی توانسته سهم خود را رسماً مفروز نمایند ولی عملاً متصرف قسمت مفروز و معینی بودند، علی‌رغم قوانین موجود اقدام به تقسیم و تفکیک و فروش زمین ها و املاک خود با سند عادی و به قیمتی کمتر از نرخ روز نمودند و مردمی که با مختصر اندوخته خود می خواستند زمین تهیه نمایند و خانه ای در آن بسازند به خرید این قبیل زمین‌ها روی آوردند و همچنین بر روی زمین‌های متعلق به دولت یا شهرداری ساختمان ساختند و مخصوصاً بعد از پیروزی انقلاب اسلامی با بهره گرفتن از شرایط ویژه انقلاب که تا مدتی با نابسامانی و بی نظمی همراه بود و تعداد این قبیل ساختمان ها به هزاران رسید و سازندگان و ساکنان آن ها که تشکیلات دولتی را در قبال عمل انجام شده قرار داده بودند و برای گرفتن وام از بانک‌ها و استفاده از خدمات دولتی از قبیل برق و آب و گاز و غیره به سند مالکیت احتیاج داشتند و با توجه به قوانین موجود، چون عمل آنان غیر قانونی بود، یعنی مالکیت آنان به رسمیت شناخته نمی شد موفق به دریافت سند مالکیت و استفاده از خدمات شهری نمی شدند در نتیجه دولت را مجبور کردند که فکری برای آنان بکند و چاره ای بیاندیشد. زیرا از یک طرف، خراب کردن خانه هایی که اکثر صاحبان آن ها مستضعف بودند به مصلحت نبوده و از طرف دیگر، دادن اجازه تجاوز به حریم قانون و تأیید اعمال غیر قانونی آن ها خالی از مفسده نبود، ‌بنابرین‏ با مطالعاتی که در سازمان ثبت اسناد و املاک به عمل آمد لایحه ای تهیه و تقدیم قوه مقننه گردید که با اصلاحاتی تحت عنوان قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن در تیرماه ۱۳۶۵ در ۵ ماده به تصویب رسید. که بعد ها در سال ۱۳۷۰ اصلا حاتی در آن به عمل آمد.

۲-۲-۱ صدور سند مالکیت به استناد ماده ۱۴۷ اصلاحی قانون ثبت

چنانچه سندی به استناد ماده ۱۴۷ قانون اصلاحی ثبت صادر شده باشد قابل اعتراض و ابطال خواهد بود.

اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه مشورتی شماره ۱۰۴۸۶/۷-۱۱/۱۱/۱۳۸۰ چنین نظر داده است:

“در صورتی که سند مالکیت در اجرای بند ۶ ماده ۱۴۷ قانون اصلاح مواد ۱و۲و۳ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۷۰ و اصلاعیه آن مصوب ۱۳۷۶ به متقاضی داده شده باشد، طبق قسمت اخیر این بند، قابل شکایت در دادگاه در ناحیه مالک قبلی است و چنانچه دادگاه با رسیدگی های خود حقانیت شاکی را احراز کند، می‌تواند آن را ابطال نماید”

۲-۲-۱-۱ دعوای حقوقی ماده ۱۴۷ اصلاحی

از بیان بند ۶ ماده ۱۴۷ اصلاحی قانون ثبت استنباط می شود که در نحوه اجرای این قانون امکان بروز دو نوع دعوای حقوقی عمده متصور است که عبارتند از:

الف) اعتراض به رأی‌ هیات اختلاف موضوع ماده ۱۴۸ اصلاحی این قانون و تقاضای ابطال آن که در راستای اجرای این ماده ۱۴۷ صادر می شود^[۲۱].

ب) ابطال سند مالکیت صادره در اجرای مادتین ۱۴۷ و۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک

چنانچه ذینفع به شرح بند ۱ و در مهلت قانونی به رأی‌ صادره اعتراض ننماید و اداره ثبت طبق قسمت اخیر بند ۶ ماده ۱۴۷ اصلاحی، اقدام به صدور سند مالکیت نماید، نامبرده چاره ای جز طرح دعوای ابطال سند مالکیت صادره ندارد.

۲-۲-۱-۲ مراجع صلاحیتدار جهت رسیدگی و اجرای ماده ۱۴۷

مراجع صلاحیتدار جهت رسیدگی و اجرای این قانون در قانون اصلاحی برای تسریع در رسیدگی به پرونده ها و در صورت عدم وجود اختلافی بین طرفین و عدم نیاز به امعان و اعلان نظر قضایی^[۲۲] دو مرجع مختلف برای این امر در نظر گرفته شده است: رئیس یا مسئول واحد ثبتی محل و هیات حل اختلاف.

۲-۲-۱-۲-۱ رئیس یا مسئول واحد ثبتی محل

به موجب ماده ۱(ماده ۱۴۷ اصلاحی) قانون مذکور رسیدگی و اتخاذ تصمیم در دو مورد در صلاحیت رئیس یا مسئول واحد ثبتی قرار داده شده است که عبارتند از:

1. رسیدگی به تقاضا های مربوط به ثبت املاک مفروزه^[۲۳]

برای اینکه رئیس اداره ثبت صالح به رسیدگی ‌به این دارخواست ها باشد باید بین مالک و متصرف، توافق وجود داشته باشد^[۲۴]. علاوه بر آن موارد، شرایطی باید محقق شود تا او بتواند طبق ماده ۱۴۷ اصلاحی دستور ادامه عملیات ثبتی بنام متصرف برای صدور سند مالکیت را صادر کند. این شرایط عبارتند از:

– احراز تصرف بلا منازع متصرف توسط کارشناس منتخب اداره ثبت “منظور از تصرف بلامنازع این است که متقاضی، محل مورد تقاضا را به عنوان مالکیت در تصرف داشته و کسی هم مدعی حقی نسبت به آن نباشد^[۲۵] “

– نداشتن معترض: در صورت وجود معترض اداره ثبت صالح به رسیدگی نبوده و هیات حل اختلاف صالح به رسیدگی می‌باشد^[۲۶]. مقصود از اعتراض، اعتراض به تقاضای ثبت ملک یا حدود آن نمی باشد بلکه این اعتراض مربوط به زمان قبل از انتشار آگهی موضوع ماده ۱۱ قانون ثبت بوده و زمانی مطرح می شود که هنوز آگهی نوبتی و تحدید حدود منتشر نشده باشد و این اعتراض با “انکار توافق از ناحیه مالک” تفاوت دارد.

– ارائه سند عادی مالکیت^[۲۷] اگر متصرف نتواند سند مالکیت عادی ارائه یا نمی تواند موافقت مالک را جلب کند یا به وی دسترسی ندارد^[۲۸] موضوع از صلاحیت رئیس اداره ثبت خارج و در صلاحیت هیات حل اختلاف خواهد بود منظور از سند مالکیت عادی، قولنامه (سند عادی معامله) می‌باشد.

– احراز عدم تعلق عرصه به اداره او قاف یا شهرداری^[۲۹]