۱- التزام به تأدیه دین آینده:

با این که به موجب قانون مدنی ضمان از دین آینده و پیش از ایجاد اسباب آن باطل است (ماده ۶۹۱ ق.م). به نظر می رسد که التزام به پرداخت دین احتمالی آینده به گونه ای که ایجاد التزام معلق به تحقق دین اصلی باشد، از نظر حقوقی درست است. زیرا، اگر پذیرفته شود که تعلیق در این التزام مانعی ندارد، چه تفاوت می کند که شرط تعلیق «عدم تأدیه» مدیون باشد یا تحقق دین؟ به ویژه که در این صورت، تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم برای زمان تحقق دین پرداخت آن را به عهده می‌گیرد.

۲- ضمان از دین معلق:

در ضمان از دین معلق، انتقال دین به طور منجز انجام می شود و در ضمانت تعلیق راه ندارد، منتها دین مورد انتقال از اصل معلق است.

برای مثال، اگر در قراردادی التزام مدیون به دادن مبلغی پول معلق به انجام دادن شرطی (پایان کار یا وقوع حادث) شود و کسی از این مدیون به طور منجز ضمانت کند، این ضمان را «ضمان از دین معلق» می نامند ودرستی همین قرارداد اکنون مورد گفتگو است.

در انتقال دین معلق به ذمه ضامن هیچ اشکالی تصور نمی شود، زیرا فرض این است که دین با همان اوصاف خود انتقال می یابد واز این نظر چه تفاوت می کند که معلق باشد یا منجز. ولی، آنچه ممکن است مورد گفتگو قرار گیرد وجود دین معلق است، بدین معنی که آیا پیش از تحقق شرط می‌توان دین راموجود دانست یا در این مرحله هنوز هیچ رابطه دینی به وجود نیامده است؟

در پاسخ این پرسش، باید گفت در مرحله میان عقد و تحقق شرط بی گمان رابطه حقوقی بین بدهکار و طلبکار به وجود آمده است که هر دو باید مفاد آن را محترم دارند و رعایت کنند، ولی این رابطه را نمی توان با «دین» اشتباه کرد.

ب) اوصاف دین

بی گمان، شخص ثالث می تواند سعی در گرفتن حق از مدیون را برعهده گیرد یا اخذ حق ‌را تضمین کند، ولی ضمیمه شدن این تعهد را به دین نباید ضمان شمرد، هر چند که در فقه پاره ای از محققان آن را ضمان شمرده اند تا راهی برای نفوذ این قرارداد بیابند. زیرا، بین موضوع این تعهد و دین اصلی یگانگی وجود ندارد و به دشواری می توان ادعا کرد که همان دین بر عهده ضامن نیز قرار گرفته است.

به هر حال، شرط «امکان وفای به عهده به وسیله دیگری» را باید تحلیل کرد تا آنچه را مانع این وفاء است به درستی تمیز داد.

۱- موضوع دین باید مال باشد:

شرط مربوط به «مال بودن» دین در ماده ۶۸۴ قانون مدنی بدین بیان آمده است که: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی «مالی» را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…». ‌بنابرین‏، از تعهدهای غیرمالی، مانند حضانت و تمکین و سکونت مشترک با همسر، نمی توان ضمانت کرد. این تکالیف چنان وابسته به شخص و روابط انسانی دو سوی آن ها است که شخص دیگری به جای مدیون نمی تواند آن را به جا آورد؛ قابل مبادله و تقویم با پول هم نیست تا با فروش مال ضامن بتوان وسایل اجرای حق را فراهم آورد. پس، هیچ وثیقه ای، خواه عینی و خواه شخصی، جایگزین اصل تکلیف نمی شود.

۲- موضوع تعهد باید مال کلی باشد:

برای تحقق ضمان، باید دین قابل ایفاء به وسیله دیگری باشد. در موردی که تعهد مربوط به تسلیم عین معین باشد، ایفای این تعهد تنها از جانب متصرف امکان دارد؛ این تعهد نه قابل انتقال به ذمه ضامن است و نه از دارایی ضامن می توان به عنوان وثیقه برای ایفای آن استفاده کرد و به همین جهت نیز نمی تواند موضوع ضمان قرار گیرد.

از تجویز ضمان عهده در ماده ۶۹۷ نیز نمی توان دلیل محکمی بر نقض اصلی که گفته شد استخراج کرد. زیرا، ضمان از عین نیز زیرعنوان «تعهد به فعل ثالث» (بند ۳ ماده ۲۳۴ ق.م) نافذ است و همه بحثها در این است که آیا قواعد ضمان را باید درباره آن اجراء کرد یا قواعد عمومی قراردادها را؟ و دیدیم که فقهای امامیه، برای رفع نیازهای عمومی و مشروع ساختن این تعهد، ناچار شده اند که ‌بر مبنای‌ شباهت با ضمان قواعد این عقد را درباره آن به کار بندند و دچارتکلف و زحمت شده اند.

۳- لزوم مشروع بودن دین:

دینی که موضوع ضمان قرار می گیرد باید مشروع باشد. پس، اگر کسی دین ناشی از قمار یا معامله فاسد را برعهده بگیرد، ضمان باطل است. زیرا، دین ضامن تعهد مستقل و جدیدی نیست که جانشین تعهد مدیون شود، بلکه همان دین است که تغییر محل می یابد و بدیهی است که این جا به جایی نمی تواند آن را مشروع سازد.

۴- لزوم قابلیت تعیین دین:

ضمان ‌از عقود مسامحه است. ‌بنابرین‏، لزومی ندارد که ضامن به میزان وشرایط و اوصاف دین آگاهی داشته باشد (ماده ۶۹۴ ق.م). ولی، علم اجمالی به گونه ای که بتواند موضوع قصداو قرار بگیرد، لازم است (ماده ۲۱۶ ق.م). به اضافه، برای اجرای تعهد ضامن و امکان مطالبه از او باید قابلیت تعیین در دین باشد، و گرنه دین مجهول یا دینی که متعهد موضوع و مقدار آن ‌را معین سازد از نظر حقوقی دین نیست و اثری ندارد.

ضامن می تواند همینکه به اجمال مدیون راتمیز دهد از دین او ضمانت کند، هر چند که نداند چیست یا حادثه ای در آینده آن را معلوم سازد (مانند تعهدی که شخص به برنده مسابقه اسب دوانی می‌کند و میزان آن را متناسب با مدت طی مسافت معین می‌سازد). همچنین، می تواند تمام دیون شخصی را برعهده گیرد یا ضامن طلب کسی شود که هنوز مدیون واقعی آن روشن نشده است یا او نمی داند. ولی، ضمان یکی از چندین دین، به گونه ای تردیدآمیز که نتوان در آینده نیز آن را تعیین کرد، باطل است. چنان که در ماده ۶۹۴، پس از اعلام درستی ضمان از دین مجهول، آمده است: «… لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است.» همچنین است ضمانت بخش مبهمی از دین، مانند این که ضامن بگوید چیزی را ضمانت می کنم.^[۳۵]

مبحث سوم: آثار ضمان

گفتار نخست: اثر ضمان بین ضامن و مضمون له

ضمان در حقوق ما مفید نقل ذمه است؛ مضمون عنه را از دین بری می کند و ضامن را مدیون می‌سازد. ولی این انتقال مقتضای ذات ضمان نیست و قرارداد خصوصی می‌تواند التزام ضامن به تأدیه دین را منوط به عدم پرداخت آن از سوی مدیون اصلی کند یا ضامن و مدیون را در برابر طلبکار به طور تضامنی مسئول سازد، به گونه ای که بتواند برای تمام یا بخشی از طلب به هر کدام که می‌خواهد رجوع کند. به بیان دیگر، بااین که ضمان مطلق باعث انتقال دین به ذمه ضامن می شود، اثر ضمان مشروط می تواند «ضم ذمه» باشد؛ ذمه ضامن را وثیقه دین قراردهد و به طلبکار حق رجوع به او و مدیون را بدهد.

الف) نقل ذمه (قاعده کلی)

اثر مهم نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن این است که، پس از تحقق عقد، مدیون بری می شود و دیگر التزامی در برابر طلبکار ندارد. ‌بنابرین‏، ابراء مدیون کاری بیهوده است و هیچ اثری در روابط حقوقی دو طرف ندارد. ماده ۷۰۷ قانون مدنی نیز که مقرر می‌دارد: «اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند ضامن بری نمی شود مگر اینکه مقصود ابراء از اصل دین باشد» همین قاعده را بیان می کند.

تعهد ضامن نیز باید مستقل از رابطه مدیون پیشین با مضمون له باشد. پس، بر فرض که ذمه مضمون عنه از نظر وجدانی در برابر طلبکار مشغول فرض شود، ابراء ذمه او از اصل دین نباید موجب ابراء ذمه ضامن گردد.^[۳۶]

ب) ضمان وثیقه ای و تضامنی