در همین خصوص باید توجه داشت که دلیل جدید با ادعای جدید متفاوت می‌باشد و بر همین اساس همان ماده ۳۶۲ بیان کرده که دلیل جدید پذیرفته خواهد شد.^[۶]

دلیل جدید عبارت از دلیلی است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی و استناد دادگاه واقع نشده باشد. درخصوص امکان یا عدم امکان ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، قانون قبلی تعیین تکلیف کرده بود؛ در ماده ۵۰۹ آن قانون تصریح شده بود «ابراز دلایل جدید ادعای جدید نیست». برداشت از ماده فوق، این است که اگر چه امکان طرح ادعای جدید در مرحله پژوهش وجود ندارد، لیکن ارائه دلیل جدید در این مرحله امکان پذیر است. البته در قانون جدید چنین ماده ای وضع نگردیده است.

باید توجه داشت که درصورتی که شخصی در دعوا محکوم شود نمی تواند ‌به این بهانه که به دلیل ناآگاهی یا اشتباه و یا کاهلی، تمام دلایل خویش را به دادگاه تقدیم نکرده، دوباره همان دعوا را طرح کند. زیرا رابطه دلیل و موضوع دعوا چنان نیست که با ارائه دلیل جدید بتوان گفت که دعوای دیگری طرح شده است و از سوی دیگر تغییر سبب دعوا نیز در مرحله تجدیدنظر امکان ندارد؛ لیکن می‌تواند از همان رأی در دادگاه تجدیدنظر شکایت نموده و دلایل جدیدی برای اثبات ادعا ارائه دهد؛ زیرا در این مرحله می توان از شمار دلایل کاست یا بر آن افزود (کاتوزیان، ۱۳۸۷).

‌بنابرین‏، استفاده از دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر مجاز می‌باشد؛ البته این اجازه منحصر به موارد خاصی است؛ یکی از موارد، زمانی است که خواهان در مرحله بدوی ادعایی کرده و به دلیلی نیز استناد نموده باشد. در این صورت ارائه دلیل جدید برای ادعایی که در مرحله بدوی صورت گرفته و نسبت به آن رسیدگی هم شده، مانعی نخواهد داشت(شمس،۱۳۸۷).

در واقع، با تجدیدنظرخواهی، دادگاه تجدیدنظر پرونده را از جهت ماهوی(موضوعی) هم مورد بررسی قرار می‌دهد و با توجه به اینکه ارائه دلیل بنا به قاعده برای اثبات امور موضوعی است و امور حکمی( قانونی) نیاز به اثبات توسط اصحاب دعوا ندارند، لذا جهت اثبات امور موضوعی، طرفین دعوا می‌توانند دلیل جدید ارائه نمایند( شمس، ۱۳۹۰).

مورد دیگر اینکه، استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می‌باشد، مجاز بوده و منعی ندارد. مثلاً در ماده ۳۶۲ ، مواردی ذکر شده که به طور استثنایی ادعای جدید محسوب نشده و طرح آن در مرحله تجدیدنظر، امکان پذیر است. در خصوص این ادعاها، خواهان می‌تواند به دلیل جدید استناد نموده و خوانده نخستین نیز حق دارد برای دفاع از خود در برابر ادعاهای مطروحه از سوی خواهان به دلایل جدید استناد نماید. در غیرموارد فوق الذکر، ارائه ادله جدید در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر نیست. در واقع با توجه به اینکه طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر ممنوع می‌باشد، بالتبع طرح دلیل جدید برای اثبات آن یا دفاع از آن نیز موضوعاً منتفی می‌باشد.

نکته مهمی که در این خصوص باید مدنظر قرار داد آن است که؛ با توجه به اینکه خروج دلیل از عداد دلایل در مرحله نخستین به علت مذبور، دلیل عدم اصالت آن نمی باشد و در مرحله تجدیدنظر، دلیل جدید نیز قابل استناد است و منظور از دلیل جدید دلیلی است که در مرحله نخستین مورد رسیدگی و استناد دادگاه قرار نگرفته است، دلیل مذبور در مرحله تجدیدنظر، باید پذیرفته شود. همچنین، در صورتی که دلیلی در مرحله نخستین مورد استناد قرار گرفته باشد که دادگاه نخستین به علت تأخیر در استناد به آن، دلیل مذبور را در عداد دلایل محسوب ننموده باشد، استناد و توجه به آن در مرحله تجدیدنظر قانونی می‌باشد(شمس، ۱۳۸۷).

افزون بر آن، ممکن است درمرحله بدوی یکی از طرفین به دلیلی استناد کرده باشد ولی به جهتی نتوانسته از آن استفاده کند، در این صورت، استفاده از آن در مرحله تجدیدنظر، مانعی ندارد. مثلاً خواهان درمرحله بدوی به کارشناسی، معاینه محل و یا تحقیق محلی استناد نموده، از آنجا مطابق مواد ۲۵۶ و ۲۵۹ ق.آ.د.م تهیه وسیله اجرای قرار معاینه محل و تحقیق محلی و همچنین پرداخت دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و در صورتی که وسیله اجرای قرار، تهیه نشود و یا دستمزد کارشناس ایداع نگردد، از عداد دلایل متقاضی خارج می شود. به همین دلیل، در مرحله نخستین دلایل فوق الذکر از عداد دلایل متقاضی خارج شده است و او می‌تواند درمرحله تجدیدنظر برای اثبات دعاوی مطروحه در مرحله نخستین یا حتّا در اثبات ادعاهایی که قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می‌باشند به قرارهای فوق الذکر استناد نماید. (همان).

با توجه به مطالبی که بیان شد تفاوت مفهوم ادعای جدید و دلیل جدید نیز به وضوح آشکار شد و دانستیم که دعوای اضافی حالتی است که با رعایت سایر شرایط نوعی ادعایی جدید مطرح می‌گردد.

۲-۲- مبحث دوم) بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی

در این قسمت، تقابل دعوای اضافی را با اصول دادرسی بررسی خواهیم کرد. در واقع هدف این است که تعیین جایگاهی برای دعوای اضافی تا چه اندازه با اصول بنیادین دادرسی مخالفت خواهد داشت و در صورت وجود مخالفت، و در این فرض آیا دلایل محکمی وجود دارد که بتوان با استناد به آن این اصول را نادیده انگاشت و به عبارت دیگر فدای مصالحی برتر و والاتر کرد؟

الف) تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا

۱ـ اصل تغییر ناپذیری دعوا و مبانی آن

اجرای عدالت قضایی تنها به وجود قوانین ماهوی، هر چند عادلانه و مترقی باشد، ممکن نیست بلکه روش‏های اعمال و اجرای حقوق ماهوی در این مهم نقشی برجسته دارد.از این رو آیین دادرسی در هر نظام حقوقی سهم قابل توجهی در تضمین اجرای عدالت را به خود اختصاص می‏ دهد.امروزه آیین دادرسی را مرکب از یک سری تشریفات مربوط به رسیدگی و یک سری قواعد و اصول پایه می‏ دانند (فرح زادی،۱۳۷۹).

آیین دادرسی در اصطلاح علمی است که واقعیت‌های حقوقی را احراز می‌کند و در معنای وسیع عبارت است از مجموع قواعد و تشریفاتی که اصحاب دعوا باید هنگام رجوع به مراجع قضایی برای دادخواهی و نیز مراجع قضایی درباره آن ها رعایت نمایند تا احقاق حق انجام گیرد (صدرزاده افشار، ۱۳۸۰)، قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در تعریف آیین دادرسی مدنی بیان داشته که آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های عمومی، انقلاب، تجدید نظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می‌باشند، به کار می‌رود ( ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی).

قواعد آیین دادرسی بیشتر قوانین شکلی و در عین حال آمره‌اند. البته آیین دادرسی نیز دارای قواعد ماهوی است که بنیان ساز امور شکلی‌اند که به آن ها اصول آیین دادرسی گفته می‌شود. این اصول عمدتاًً از اصول قانون اساسی گرفته شده‌اند و از اصول آمره دادرسی‌اند و توافق برخلاف آن ها مؤثر نیست و کسی حق نقض آن ها را ندارد. اصول آیین دادرسی در حقیقت قواعد مربوط به نظم عمومی‌اند. (شمس، ۱۳۸۶).