«کسی نمی تواند ‌در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و نیاز یا رفع ضرر از خود باشد» یعنی اگر شخص درقبال عدم اجرای حق خویش ‌به این نیت که طرف یا شخص دیگر، از اجرای این حق متضرر شود خود ضرر بیند ، فقها این ضرر را جایز ندانسته ‌و تحمل ضرر به خاطر پیشگیری ازتضرر دیگران رامنتفی دانسته اند ، پس اشخاص حق دارند به دلیل فرار از ضرر, هرچند با اضرار به دیگری در قدر متعارف اعمال حق کنند هر چند به دیگران ضرر برسد،

این حالت شخص اعمال کننده حق قاعدتاً حالت اضطرار است حالتی که شخص مردد می ماند که خود ضرر ببیند یا دیگری ، مسلماًً هیچکس دوست ندارد ضرر کند ، ومحققاً بین ضرر خود و همسایه ، راضی به ضرر همسایه خواهد بود. می بینیم که این حالت اضطرار شخص برای جلوگیری از ضرر خود، باعث می شود که مسئولیت مدنی و به طریق اولی مسئولیت کیفری اعمال کننده حق (مضطر) برطرف ومنتفی گردد^۲

گفتار پنجم- احسان

احسان نیز یکی از موانع مسئولیت مدنی و مسقط آن است بدین معنا که هر گاه کسی به انگیزه خدمت واحسان به دیگران موجب ورود ضرر به آن ها شود عمل اوتعهد آورنیست .مثلاً چنانچه شخصی ببیند که فردی در آتش افتاده و می سوزد و برای حفظ جان او و دفع خطر مجبور شود لباس او را پاره کند، در این صورت آن فرد ضامن قیمت لباس نخواهد بود زیرا پاره کننده لباس درچنین شرایطی قصد احسان و خدمت به صاحب آن و قصد دفع ضرر از وی را داشته است. حال این اضطرار وی و پاره کردن پیراهن اوهرگز برای آن شخص ایجاد حق نمی کند که بخواهد خسارت پیراهن خویش را از محسن (مضطر ) کسی که قصد احسان داشته بگیرد, چرا که با تمسک به قاعده احسان مسئولیت مدنی محسن (مضطر) از بین خواهد رفت وحتی عرف جامعه و وجدان و اخلاق هم در این زمینه جبران خسارت توسط مضطر را منتفی می‌داند. به هر حال فقها با استناد به آیه ۹۱ سوره توبه که می فرماید : « ما علی المحسنین من سبیل» ( برای افراد نیکوکار هیچ سبیلی ( مشتقی) نیست). وهمینطور آیه ۶۰ از سوره الرحمن که می فرماید : « هل جزاء الاحسان الا الاحسان » (آیا پاداش نیکی جز نیکی است) .

پس اگر قائل ‌به این باشیم که شخص ‌در مثال فوق خسارت پیراهن پاره خود را باید از مضطر ( محسن ) بگیرد مسلماًً بر خلاف حکم خدا ( آیه ۶۰ سوره الرحمن ) عمل نموده ایم و لذا درچنین حالات مشابهی هرگز مردم به یکدیگر کمک نکرده واحسان ونیکوکاری رو به فراموشی خواهد گذاشت.

گفتار ششم- شرط عدم مسئولیت

همان گونه که ‌از عنوان نیز مشخص است، شرط عدم مسئولیت می‌تواند مسقط ضمان قهری باشد برای توجیه این شرط می توان به برخی از مواد قوانین موجود استناد کرد : ماده ۳۸۶ قانون تجارت اگرچه عدم مسئولیت کلی متصدی حمل و نقل را قبول نکرده ولی انتهای آن مقرر داشته است : « قرارداد طرفین می‌تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کامل مال التجاره معین نماید».لذا ‌به این ترتیب متصدی حمل و نقل با تعیین مبلغ کمی خود را از قید مسئولیت رها کند. به عبارت دیگر شرط کاهش مسئولیت مورد قبول واقع شده است.

پس پذیرش وجه التزام نیز به نوعی پذیرش شرط عدم مسئولیت است . همچنین ماده ۴۳۶ قانون مدنی مقرر نموده است که :

«اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد ‌به این که عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد ، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت »

در این ماده نیز امکان سلب نمودن مسئولیت عیوب کالا پیش‌بینی شده است و این ماده نیز شرط عدم مسئولیت را صحیح دانسته است.

با توجه به تمامی این مواد و مواد دیگر مانند : ۴۴۸ قانون مدنی و ۷۵۲ و ۷۵۴ آن وحتی مواد ۶۰ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۱۳۷۰) می توان گفت شرط عدم مسئولیت نیز از موانع مسئولیت مدنی بوده و حتی از جهت و از بار اثبات به مراتب از دیگر موانع ومسقطات ضمان قهری نیز قوی تراست چرا که با توجه به وجود قرارداد و ابراز این شرط در آن دیگر نیازی نیست تا با استناد به دفاع مشروع و اکراه و. . . واثبات آن ها و در نتیجه تبرعه شدن از مسئولیت مدنی خود را به درد سر بیندازیم.

فصل دوم

مفاهیم, اصطلاحات و ماهیت حقوقی اضطرار

مبحث یکم: مفهوم و ماهیت حقوقی اضطرار

در این مبحث به بررسی مفاهیم و اصطلاحات حقوقی و فقهی اضطرار و بررسی آن ها برای یافتن تعریفی جامع و دقیق از اضطرار می پردازیم.

برای اینکه بتوانیم درک منطقی و صحیح از تحقیق داشته باشیم باید مفهوم و ماهیت کلمات کلیدی آن را بدانیم در اینجا مفهوم اضطرار را با معرفی عناصر تشکیل دهنده آن مورد بررسی قرار می‌دهیم :

اضطرار را در لغت به ؛ ناچاری، درماندگی، ناگزیری، لاعلاجی، احتیاج و جبر تعریف کرده‌اند^[۱۹]۱٫

همچنین بیچارگی، بیچاره شدن و بیچاره کردن ^[۲۰]۲ و نیز سختی در انجام امری را اضطرار گفته اند^[۲۱]۳٫

کلمه اضطرار، در اصل از « ضرر» مشتق شده است که در این قالب، مفهوم خاصی از « ضرورت » را می رساند و ضرورت نیز بر نوبه ی خود به معنی: لزوم، وجوب، نیاز، حاجت، الزام و بایسته است^[۲۲]۴٫

برخی نیز اضطرار را به معنی زیان پذیری و قبول ضرر نیز تعریف کرده‌اند. ‌به این اعتبار که این کلمه در باب افتعال صرف گردیده و مفهوم اصلی این باب نیز مطاوعه و فعل پذیری است.^[۲۳]۵ اضطرار در لغت عرب، مصدر باب افتعال از ریشه ی « ضر ، یضر، ضرا » به معنای محتاج بودن درمانده، وناچار بودن و مجبور شدن آمده است.^[۲۴]۶

درباره دیگر مفاهیم اضطرار، صاحب نظران اختلاف نظر دارند، اغلب استادان فرانسوی در نوشته های خود، اضطرار را یکی از حالات مختلف اکراه دانسته اند و تحت عنوان اکراه ناشی از مقتضیات خارجی

(Eeterieuese violence resultant des circumstances) و یا اکراه ناشی از حوادث

(Violence resultant des evenements) مورد بررسی قرار داده‌اند^[۲۵]۷ از مجموعه تعاریف لغوی بالا می توان این تعریف را استنتاج کرد : « اضطرار : حالت و وضعیت زیانباری است که انسان برای گریز از آن ناچار، تن به حالت و وضیعت زیانبار دیگر می‌دهد که میزان ضرر در آن به مراتب کمتر و خفیف تر از حالت ابتدایی و اضطراری اوست» .

در حقوق ایران و در واقع در حقوق موضوعه ایران تعریف روشن و واضح از اضطرار به عمل نیامده و فقط در برخی موارد احکام راجع به آن وضع گردیده است و قانون گذار با فرض دانستن مفهوم اضطرار شروع به وضع احکام کرده مثلا در ماده۲۰۶ قانون مدنی که مقرر می‌دارد «اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود» .