در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص به اظهار نظر پرداخته است.اداره حقوقی قوه قضاییه قانون تشدید را از جمله قوانین خاص می‌داند و چون در این قانون نسبت به جهات وکیفیات مخففه تعیین تکلیف نموده مفاد ماده۲۲ درباره آن جاری نمی‌شود .

همچنین، هیات عمومی دیوانعالی کشور ‌در مورد تمسک به ماده۲۲ قانون مجازات اسلامی برای تعیین حبس کمتراز حد مقرر در قانون تشدید مقرر داشته است:

«نظر ‌به این که در ماده یک قانون تشدیدمجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری صراحت دارد که دادگاه می‌تواند میزان مجازات مرتکبین کلاهبرداری را در صورت وجودجهات وکیفیات مخففه فقط تا حداقل مجازات (یکسال حبس) تقلیل دهد در بین محاکم اختلاف نظر وجود داشت که آیا مفروض ‌بر اعمال ماده۲۲ قانون مجازات اسلامی آیا امکان این که حداقل حبس معینه را در مقام تخفیف می‌توان تقلیل یا تبدیل نمود؟ بالاخره هیات محترم عمومی دیوان عالی کشور در مورخ۳۱/۶/۷۷ تصویب کرد که تمسک به ماده۲۲ و تعیین حبس کمتر از حد ‌مقرر در تبصره یک ماده قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری را مجاز ندانست و مقرر کرد که «تمسک به ماده۲۲قانون مجازات اسلامی مجلس شورای اسلامی و تعیین حبس کمتر از حد ‌مقرر در مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام مغایر با موازین قانونی نیست»

‌بنابرین‏، در این خصوص باید معتقد باشیم که محدودیت مذکور در قانون تشدید در حال حاضر قابل اجرا است و محاکم نباید در تخفیف مجازات مختلسین، به ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی استناد کنند.

نکته مبهم دیگر درتبصره شش ماده پنج دراعمال تخفیف در مجازات دیگر مختلسین یعنی انفصال آن ها از خدمات دولتی و جزای نقدی خواهد بود، زیرا در تبصره یک ماده یک که مبنای تبصره شش قرار داده شده است ، به چگونگی امر اشاره نشده ، معلوم نیست که حداقل انفصال و جزای نقدی به چه مدت انفصال وچه مقدار جزای نقدی خواهد بود .

یکی ازحقوقدانان در این باره می نویسد؛

«…علی رغم اشکالاتی که ازنظر قانون نویسی در این تبصره (تبصره یک ماده یک قانون تشدید) مشاهده می‌گردد، به نظرمی رسد که قانون‌گذار تخفیف را فقط درمورد مجازات حبس قابل اعمال دانسته است؛ چرا که ‌در مورد انفصال و جزای نقدی، به دلیل ثابت بودن آن ها و با توجه به عدم پیش‌بینی حداقل وحداکثری برای آن ها در قانون ، سخن گفتن از «تقلیل دادن مجازات به حداقل میزان مقرر درماده قانون» بی معنی می‌باشد . وقتی درقانون حداقل برای مجازات پیش‌بینی نشده است ، چگونه می‌توان از «حداقل مجازات مقرر در ماده» سخن گفت؟ شاید قانون‌گذار نیز با به کاربردن کلمه مجازات به شکل مفرد و نیز با قرار دادن کلمه حبس در داخل پرانتز درمقام رسانیدن همین مفهوم به خواننده بوده است . البته همان‌ طور که در بالا اشاره کردیم شیوه جمله نویسی در این تبصره موجب ابهام می‌باشد . برای مثال اشاره به انفصال دائم وعدم اشاره به جزای نقدی ، درحالی که بنابر تفسیر فوق هیچ یک مشمول تخفیف نمی‌باشند کار نادرستی بوده است و بهتر بود که انفصال دائم نیز در این تبصره مورداشاره قرار نمی‌گرفت .^[۸۳]

پس به طور خلاصه قاضی در مقام اعمال تخفیف مذکور در این تبصره فقط حق تقلیل مدت حبس را به حداقل یک سال(‌در مورد کلاهبرداری ساده) و دو سال (‌در مورد کلاهبرداری مشدد) دارد ومجازات انفصال وجزای نقدی به همان شکل مقرر در ماده اعمال خواهد شد. آنچه این برداشت را تقویت می‌کند تبصره شش ماده پنج همین قانون می‌باشد که درمورد مرتکبین اختلاس به تبصره یک ماده یک اشاره کرده اشعار می‌دارد ؛ «در کلیه موارد مذکور ، در صورت وجود جهات تخفیف ، دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یک ماده یک از لحاظ حداقل حبس و نیز بنا به مورد حداقل انفصال موقت یا انفصال دائم خواهد بود .»

بدین ترتیب تردیدی باقی نمی ماند که قانون‌گذار چون برای انفصال دائم حداقل را قابل تصور نمی دانسته است ، این مجازات را حتی در صورت وجود جهات مخففه عینا قابل اجرا دانسته است.^[۸۴]۱

در هرصورت تبصره شش ماده پنج چنان که اشاره شد از نقایص قانونی است و این توجیهات نمی‌تواند محمل صحیحی برای سرپوش گذاشتن بر این نقص باشد باید مقنن یا هیات عمومی دیوان عالی کشور به اصلاح و رفع نقص این قانون ، همت گمارده تا از صدور احکام متعارض جلوگیری به عمل آید .

حال که موضع حقوق ایران در این مورد بیان شد، به تبیین موضع حقوق عراق در این خصوص می پردازیم. فصل پنجم قانون عقوبات عراق به معاذیر قانونی و قضایی تخفیف مجازات اختصاص دارد. معاذیر قانونی همان طور که از اسم آن نیز بر می‌آید، مواردی است که باید در حکم قانون پیش‌بینی شده باشند.اما از آن جا که چنین معاذیری در خصوص جرم اختلاس در قوانین عراق پیش‌بینی نشده است لذا بحث و بررسی بیشتر آن سالبه به انتفاع موضوع است. اما در خصوص معاذیر قضایی وضعیت متفاوت است.در خصوص معاذیر قضایی مخففه در قانون عقوبات عراق، همچون قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، محدودیت هایی در نظر گرفته شده است.به عنوان مثال مجازات اعدام مستند به ماده ۱۳۲ قانون عقوبات، قابل تبدیل به حبس ابد و یا حبس موقت است.اما در خصوص جرم اختلاس که حبس آن از نوع موقت است قابل تبدیل به حبس تا شش سال است.

گفتار سوم: تعویق صدور حکم

تعویق صدور حکم از جمله تأسیسات جدیدی است که در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در فصل پنجم از ماده ۴۰ تا ۴۵ به آن پرداخته شده است.این تأسيس در حقوق عراق ، جایگاهی ندارد و لذا بررسی تطبیقی آن نیز امکان پذیر نیست.مطابق با ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲: ((در جرائم موجب تعزیر درجه شش تا هشت دادگاه می‌تواند پس از احراز مجرمیت متهم با ملاحظه وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابق و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است در صورت وجود شرایط زیر صدور حکم را به مدت شش ماه تا دو سال به تعویق اندازد:

الف- وجود جهات تخفیف
ب- پیش ­بینی اصلاح مرتکب
پ- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران
ت- فقدان سابقه کیفری مؤثر

تبصره- محکومیت مؤثر، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم، ‌بر اساس ماده(۲۵) این قانون از حقوق اجتماعی محروم می‌کند. ))

همان طور که از صدر ماده ۴۰ به خوبی بر می‌آید، تعویق صدور حکم به مجازات های تعزیری درجه ۶ تا ۸ اختصاص دارد و از آن جا که مجازات جرم اختلاس در خفیف ترین وجه آن، یعنی اختلاس تا پنجاه هزار ریال، مجازات تعزیری درجه پنج می‌باشد، لذا تعویق صدور حکم در خصوص جرم اختلاس منتفی و سالبه به انتفاع موضوع موضوع می‌باشد.

گفتار چهارم: آزادی مشروط

منظور از آزادی مشروط آن است که؛ مجازات محکوم علیه قبل از اتمام مدت آن معلق گردد و محکوم در طی دوره‌ای تحت آزمایش قرار گیرد. تا هرگاه رفتار وی مطلوب و پسندیده بود، مطلقاً آزاد شود و چنانچه معلوم شود که محکومیت جزایی وی را متنبّه نکرده است، باقیمانده مجازات در حق وی اجرا گردد. بعلاوه به مناسبت رفتار ضد اجتماعی اخیر هم شدیدتر مجازات شود.^[۸۵]