۲-۲-۱-۱۰- تنظیم هیجان و تمایز آن با سبک های مقابله

انسان موجودی نیست که هیجان ها را فقط تجربه نماید بلکه علاوه بر تجربه نمودن

هیجان ها آن ها را مورد بازبینی قرار داده، نظم جویی کرده و در برخی موارد با آن ها مبارزه می‌کند، همان گونه که قبلاً ذکر شد، افراد برای تنظیم هیجان از راهبرد های مختلفی استفاده می‌کنند، یکی از متداول ترین این راهبرد ها، تنظیم هیجان با بهره گرفتن از راهبرد های شناختی است . تنظیم هیجان از طریق شناخت‌ها در زندگی روزمره افراد به چشم می‌خورد. شناخت‌ها با فرایند های شناختی به افراد کمک می‌کنند که هیجان ها و احساس های خود را تنظیم نموده و توسط شدت هیجان ها مغلوب نشوند . فرایند های شناختی را می توان به فرایند های نا هشیار (مانند فرافکنی و انکار) و هشیار، نظیرسرزنش خویش، تلقی فاجعه آمیز و نشخوار فکری تقسیم نمود ( حسنی، ۱۳۸۹). راهبرد های شناختی تنظیم هیجان، بر فرایند های هشیار و خود آگاه تمرکز دارند، بر خلاف مکانیسم های دفاعی که به صورت نا هشیار عمل می‌کنند (گارنفسکی و همکاران، ۲۰۰۹).


تنظیم هیجان شناختی همراه همیشگی آدمی است که به مدیریت یا تنظیم عواطف و
هیجان ها کمک می‌کند؛ به انسان توان سازگاری بیشتر به خصوص بعد از تجارب هیجانی منفی را می‌دهد (امین آبادی و همکاران، ۱۳۹۰).

تنظیم شناختی هیجان در بیشتر مطالعات همسان با مطالعه شناختی فرض می شود و در کل به راه های شناختی مدیریت عواطف با بهره گرفتن از اطلاعات برانگیخته هیجانی گفته می شود (گارنفسکی و همکاران، ۲۰۰۱).

سبک های مقابله، مشتمل بر کوشش هایی از نوع عملی و درون روانی برای مهار مقتضیات درونی و محیطی و تعارض های میان آن ها‌ است. لذا مفهوم تنظیم شناختی هیجان، به دقت مرتبط با مفهوم مقابله است (الک^[۱۱۷]، گارنفسکی وکرایچ، ۲۰۰۷؛ به نقل از عبدی، باباپور و فتحی، ۱۳۸۹).
سبک های مقابله در سه بعد ۱- شناختی (با تفکر)۲- مداخلات رفتاری و ۳- ترکیبی از دو بعد شناختی و رفتاری، هیجان را تنظیم می‌کنند (عبدی و همکاران، ۱۳۸۹).

‌بنابرین‏ با وجود تشابه میان این دو مفهوم، تنظیم هیجان شناختی، برخلاف سبک های مقابله ای که متشکل از بعد رفتاری و شناختی تنظیم هیجان می‌باشد، به صورت آشکار بین افکار فرد و اعمال واقعی وی تمایز قائل می شود، و منحصراًً افکار فرد را پس از مواجهه با یک تجربه‌ منفی یا وقایع آسیب زا ارزیابی می‌کند (اندامی خشک، ۱۳۹۲).

۲-۲-۱-۱۱-۱- پیامد تنظیم مؤفق هیجانات

هیجان ها می‌توانند، هم سازمان دهنده ی توجه و هم مانعی برای سازماندهی توجه باشند، هم می‌توانند حل مسئله را تسهیل و هم مختل کنند و همچنین هم باعث ایجاد روابط و هم تخریب آن شوند. در خصوص مزایای تنظیم هیجان بیان شده که تنظیم هیجان یکی از مؤلفه های اساسی انعطاف پذیری و شایستگی فرد می‌باشد و همچنین به عنوان یکی از تعدیل کننده های اجتماعی قوی عمل می‌کند، پیش‌بینی کننده ی سلامت می‌باشد، در موفقیت، انطباقی اساسی است، توسط بعضی ها به ‌عنوان بهترین پیش‌بینی کننده ی سازگاری معرفی شده است و برای موفقیت و شادکامی شدیداًً مهم دانسته شده است (مک لم، ۱۳۹۰).

تنظیم هیجان یک فرایند محوری برای همه ی جنبه‌های عملکردی انسان است و نقش حیاتی در شیوه ای که افراد با تجارب استرس زا مقابله می‌کنند و شادی را تجربه می‌کنند، ایفا می‌کند. تنظیم هیجان دلالت های بالینی مهمی دارد، روش هایی که افراد هیجانهایشان را مدیریت می‌کنند، عملکرد روانشناختی (مانند مشکلات بیرونی^[۱۱۸] و مشکلات درونی^[۱۱۹] ) آن ها را متأثر می‌سازد. همچنین تنظیم هیجان دارای تلویحات رشدی و اجتماعی مهمی مانند رشد همدلی و روابط با همسالان می‌باشد ( فوسکا^[۱۲۰]، ۲۰۰۸).

سایر تحقیقات نشان داده‌اند، اینکه آیا مردم اصول تنظیم هیجان را می دانند یانه، با سلامت، روابط اجتماعی نزدیک، درجات بالای تحصیلی و عملکرد شغلی بالا مرتبط است. طبق این
پژوهش ها افزایش مهارت های تنظیم شناختی هیجان دو اثر دارد:

1. پاسخ های خودکار به محرک های هیجانی مرتبط، به طریقی بهبود می‌یابند که مانع رشد هیجان منفی می‌شوند.

۲- مهارت های تنظیم هیجان فرد را قادر به مواجهه با هیجانات منفی می‌کند که به روش سازگارانه‌تری پیش برود و به احتمال کمتری دچار مشکلات سلامت روان شود (برکینگ^[۱۲۱] و همکاران، ۲۰۰۸). تنظیم هیجان سازگارانه با اعتماد به نفس مثبت و تعاملات اجتماعی، افزایش در فراوانی تجارب هیجانی مثبت، مقابله مؤثر در مواجهه با موقعیت های پر استرس و حتی گسترش فعالیت های ممکن در پاسخ به موقعیت های اجتماعی، مرتبط است (دکر^[۱۲۲] و همکاران، ۲۰۰۸).

۲-۲-۱-۱۱-۲- پیامد تنظیم نا مؤفق هیجانات

دانشمندان بالینی به طور فزاینده ای اهمیت هیجان را در فهم آسیب شناسی روانی فهمیده اند (محمدی، ۱۳۸۹). مهارت های تنظیم هیجان به چندین دلیل حائز اهمیت می‌باشند؛ اول اینکه، هیجان ها و احساس های منفی که ضرورتاً در شناخت و تشخیص معیار های سنجش یک اختلال ذکر نمی شوند، اغلب به الگو های رفتاری مربوط به یک اختلال اشاره می‌کنند (به طور مثال خشم، نشانه ای از پر خوری عصبی است و غم نشانه ای از سوء مصرف مواد است ). دوم، هیجانات منفی که ضرورتاً در ملاک های تشخیص ذکر نشده اند اغلب با مقابله ی مؤثر و اجرای راهبرد های یاد گرفته شده در درمان مداخله می‌کنند (مثلاً، اضطراب مانع حل مسئله فعال افراد افسرده می شود و خلق افسرده و احساس نا امیدی مانع از وارد شدن در موقعیت های ترسناک در افراد مضطرب می شود ). سرانجام، تعدادی از بیماران ازبیش از یک اختلال رنج می‌برند که می‌تواند تا حدی با نقایص تنظیم هیجان تبیین شود؛ به عنوان مثال ناتوانی برای پذیرش احساس خود احتمالاً به پاسخ های متنوعی مثل اجتناب یا نشخوار منجر می شود که عموماً منجر به اختلالات چند گانه مثل اضطراب و افسردگی می شود (برکینگ و همکاران، ۲۰۰۸).

شکست در تنظیم هیجان، بی نظمی^[۱۲۳] نامیده می شود که به طور موقت می‌تواند موجب نشانه های اضطراب و به احتمال زیاد حتی ناراحتی شدید، رفتار های کنترل نشده و انزوا شود. هیجان نا منظم، با بسیاری از اختلالات روانشناختی که در افراد می بینیم ارتباط دارد (اندامی خشک، ۱۳۹۲). در واقع، بر طبق نظر گراس (۱۹۹۸)، هیجان نامنظم شامل بسیاری از اختلالاتی می شود که در راهنمای آماری و تشخیصی انجمن روانپزشکی آمریکا (DSM)^[124] شرح داده شده است و شامل بیش از نیمی از اختلالات محور یک^[۱۲۵] و تمام اختلالات محور دو^[۱۲۶] است که مشخصه ی بارز آسیب شناسی روانی تلقی می شود.

از آنجا که تنظیم هیجان، بخش مهمی از زندگی هر فرد را به خود اختصاص می‌دهد، تعجب آور نیست که آشفتگی در هیجان و تنظیم آن می‌تواند منجر به اندوهگینی و حتی آسیب روانی شود (آمستادتر^[۱۲۷]، ۲۰۰۸).

بی نظمی هیجانی در زمینه‌های زیر نقش دارد :

• • اختلالات فیزیولوژیکی

• • اختلالات زیست شناختی

• • اختلالاتی که معلول استرس هستند

۴-۲- قانون حاکم در صورت عدم انتخاب آن از سوی طرفین

۴-۲-۱- امکان اعمال قوانین ملی

همان طور که در بالا گفتیم، ضرورتاً همۀ رژیم‌های حقوقی هرکدام پیشینه‌ای دارند که مطابق با آن، طرفین می‌توانند قانون قابل اعمال بر قرارداد بین‌المللی را به‌موجب حقوق مدنی یا حقوق تجارت انتخاب نمایند. به‌علاوه، اگر در قرارداد حمل کالا طرفین قانونی انتخاب نکنند، قانون قابل اعمال بر قرارداد به‌موجب مادۀ ۵ قواعد رم انتخاب می‌شود. آزادی انتخاب قانون ماهوی یا قانون حاکم بر قرارداد که در مادۀ ۵ قواعد Rome I یافت می‌شود، با این موضوع، محدود می‌شود که قواعد آمرۀ ماهوی یک دولت (که ممکن است قانون مقر دادگاه باشد یا نباشد) نادیده گرفته نمی‌شود. این مسئله که تا چه حدی این قانون قابل اعمال است، باید با توجه‌به مادۀ ۹۰ مقرراترم ارزیابی شود (ماده ۷ کنوانسیون رم سابق) که می‌گوید:

۱ – قواعد آمره برای امنیت منافع عمومی از قبیل نهادهای سیاسی، اجتماعی و اقتصادی ضروری هستند؛ لذا در این موارد، قانون حاکم بر قرارداد به‌موجب این مقررات اعمال نمی‌شود؛

۲ – هیچ‌چیزی در این مقررات، اعمال قواعد آمرۀ قانون دادگاه را محدود نمی‌کند؛

۳ – هنگامی که تعهدات برخاسته از قرارداد باید اجرا شود، تا حدی که این قواعد آمره، اجرا را غیرقانونی می‌کند می‌توان این قواعد را نادیده گرفت. در بررسی این امر که آیا باید ‌به این مقررات تأثیری بخشید یا خیر، باید به ماهیت و هدف و پیامدهای اعمال یا عدم اعمال آن‌ ها توجه نمود.

همان طور که بند ۳ مادۀ ۹ مقررات رم می‌گوید که «باید بدان‌ها اثر بخشید»، در حالی که بند ۲ مادۀ ۲ می‌گوید که «هیچ ماده‌ای از کنوانسیون نباید اعمال آن‌ ها را محدود نماید»، به نظر می‌رسد که قواعد آمرۀ «کشور دیگر» محدودتر از قواعد آمرۀ مقرر دادگاه هستند که بند ۲ مادۀ ۹ بدان اشاره می‌کند.^[۲۴۰] به همین دلیل است که این دو گروه جای خود را با یکدیگر تعویض نموده‌اند. به‌موجب کنوانسیون رم «قواعد آمرۀ» کشور دیگر مربوط به پارگراف اول است و «قواعد آمره قانون مقرر دادگاه بدون توجه حاکم بر قرارداد» در بند ۲ مادۀ ۷ کنوانسیون رم درج شده است.

دررابطه‌با این سؤال که آیا قانون هلند دارای چنین قواعد آمره‌ای درمورد قراردادهای حمل کالا که بند ۱ مادۀ ۹ مقررات رم مقرر می‌دارد و هست یا خیر، فن بالن پاسخ منفی می‌دهد؛^[۲۴۱] اما، درمورد قواعد آمرۀ قانون مقرر دادگاه بونک می‌گوید که کل دامنۀ قواعد قابل اعمال کنوانسیون بین‌المللی که کشور مقرر دادگاه عضو آن است تحت حکومت قانون آمره قانون مقرر دادگاه قرار می‌گیرد. قانون آمرۀ دیگری در حقوق قرارداد حمل هلند گفته نشده به‌جز مادۀ ۸: ۳۷۱ BW که تقریباً عین نسخۀ مادۀ قواعد لاهه ویزبی ۱۰ است. وضعیت مادۀ ۸: ۳۷۱ BW هرگز به صورت ‌قانع کننده در نظام حقوق هلند مشخص نشده است و معلوم نیست که در پرتو بند ۲ مادۀ ۹ قواعد رم یک قاعدۀ آمرۀ قانون مقرر دادگاه محسوب می‌شود یا خیر.

در حقوق آلمان، قاعدۀ قانون مقرر دادگاه، قاعده‌ای در حیطۀ کنوانسیون بین‌المللی نمی‌باشد؛ هرچند که درمورد این مسئله اختلاف نظر وجود دارد. قاعده در این مسئله، مادۀ ۶EGHGB است. این قاعده می‌گوید مادۀ ۶۲۲ HGB^[242] در چه زمانی و تا چه حدودی باید اعمال شود.^[۲۴۳] مادۀ ۶۲۲ HGB متضمن قواعدی درمورد اعمال اجباری قواعد خاصی از قانون حمل دریایی در HGB است. عده‌ای نیز معتقدند که مادۀ ۶ HGHGB فقط یک مقررۀ عادی است و هیچ گونه قاعدۀ حل تعارض خاصی را در بر ندارد. در نتیجه، دادگاه باید ابتدا قاعدۀ حل تعارض آلمان را اعمال کند تا معلوم شود آیا قانون بر قرارداد حمل اعمال می‌شود یا خیر. اگر قانون آلمان صالح باشد، مادۀ ۶ EGHGB اعمال شده و مقرراتش مشخص می‌کنند که آیا مادۀ ۶۲۲ HGB قابل اعمال است یا خیر. به عقیدۀ عده‌ای، مادۀ ۶ EGHGB بدون توجه به قانون صالح در قرارداد حمل قابل اعمال است؛ هرچند که درمورد نتایج واقعی این ماده، اجماع عملی وجود ندارد. این نظریۀ دوم بیانگر این است که مادۀ ۶ EGHGB خودش متضمن کنارگذاشتن قاعدۀ حل تعارض است؛ یعنی قاعدۀ آمره همان گونه که مادۀ ۹ مقررات رم Iبیان نموده است، اگر این گونه باشد، دادگاه‌های آلمان در هر زمان که قراردادی دررابطه‌با حمل از راه دریا باشد باید ۶ EGHGB را بدون توجه به قانون حاکم بر قرارداد، اعمال نماید. این نظر دوم بیشتر با متن و هدف مادۀ ۶ ^[۲۴۴]EGHGB هماهنگی دارد و رویۀ عملی غالب نیز همین است.^[۲۴۵] به‌علاوه، چون قواعدی که مادۀ HG8622 به آن‌ ها اشاره می‌کند بعد از قواعد لاهه و Hague- Visby شکل گرفته است و مادۀ ۶ EGHGB هم به قواعد لاهه و هم به قواعد لاهه ویزبی اشاره می‌کند، ممکن است گفته شود که این ماده به نوعی در دامنۀ اعمال قاعده قرار دارد.

۴-۲-۲- امکان اعمال قواعد بین‌المللی

قانون حاکم بر قرارداد در صورت عدم انتخاب توسط طرفین به‌موجب مادۀ ۵ مقررات کنوانسیون رم معیّن است. بند ۱ مادۀ ۵ مقررات رم دررابطه‌با حمل کالا و بند ۲ مادۀ ۵ دررابطه‌با حمل مسافران است. بند ۱ مادۀ ۵ تفاوت زیادی با بند ۴ مادۀ ۴ کنوانسیون رم ندارد و مقرر می‌کند:

«مادۀ ۵ مقرر می‌دارد اگر قانون قابل اعمال بر قرارداد مطابق با بند ۳ این قانون توسط طرفین انتخاب نشده باشد، قانون حاکم بر قرارداد قانون کشور اقامتگاه دائم حمل‌کننده است؛ مشروط بر اینکه (یکی از سه محل) محل دریافت یا محل تسلیم کالا یا محل اقامتگاه دائم مصرف‌کننده هم در همان کشور باشد. اگر هیچ یک از این سه شروط برآورده نشود، قانون کشوری حاکم است که طرفین آن را برای تسلیم کالا انتخاب نموده‌اند.» افزودن محل تحویل کالا به عنوان عامل ارتباطی اصلی، در مواردی که نه محل اقامتگاه دائم و نه محل دریافت یا تحویل کالا در کشور محل اقامتگاه دائم حمل‌کننده نباشد، موجب می‌شود که تأکید بر محل اقامتگاه تا حدی کاهش یابد. هنگامی که مطابق با کنوانسیون رم، قانون کشور محل اصلی فعالیت حمل‌کننده مطابق با بند ۱ مادۀ ۴ بر قرارداد قابل اعمال باشد، اگر بند ۴ مادۀ ۴ پاسخی نداشته باشد، مقررات حکم دیگری می‌دهد. طبق رژیم حقوقی جدید، محل تسلیم کالا اهمیت بیشتری دارد.

‌بنابرین‏ مفهوم اصلی مقررات خیلی تغییر نکرده است.^[۲۴۶] عوامل مذکور در مادۀ ۵ مقررات رم I تا حد زیادی همان عوامل نام‌برده در بند ۴ مادۀ ۴ کنوانسیون رم است. اما، واژگان به‌کاررفته متفاوت از کنوانسیون رم می‌باشد. مقررات جدید به جای استفاده از «محل بارگیری» و «محل تخلیۀ بار»، «محل دریافت» و «محل تسلیم» را به کار می‌برد. در نتیجه، واژگان مقررات جدید بیشتر از کنوانسیون رم با رژیم‌های متعدد متحدالشکل حقوقی حمل کالا مطابقت دارد.

کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، مصوب ۱۹۸۰ م، نیز بین ایجاب و دعوت به معامله تفاوت قائل شده است. در این خصوص مقرر می‌دارد: «پیشنهادی که مخاطب وی اشخاص معینی نیستند صرفاً یک دعوت برای ایجاب محسوب می‌شود مگر آنکه پیشنهاد دهنده به وضوح خلاف آن‌را تصریح نموده باشد»^[۵۰] در نتیجه مطابق کنوانسیون وین، ‌در مورد کالاهای عرضه شده بر روی صفحات وب که معمولاً مخاطب معین ندارند ایجاب از سوی مشتریان و قبولی از سوی فروشنده اعلام می‌شود. لذا در این صورت وقتی که مشتریان از گالری‌های مجازی کالا را انتخاب و مطابق فرم‌های از پیش تعیین شده بر روی سایت‌های اینترنتی سفارش ارسال کالا را می‌دهند هنوز قراردادی منعقد نشده است. وقتی قرارداد شکل می‌گیرد و طرفین ملزم به آثار آن می‌شوند که فروشنده ‌به این سفارش پاسخ مثبت بدهد.^[۵۱]

از آنجا که در قراردادهای الکترونیک، معمولاً مخاطب‌ها محدود نیستند و پیشنهاد به عموم اشخاص عرضه می‌شود، هیچ کنترلی بر روی اشخاصی که به صورت آن لاین وارد معامله می‌شوند وجود ندارد. ایجاب بی‌قید و شرط به عموم با توجه به ماهیت بین‌المللی شبکه ها خالی از خطر نیست. زیرا ممکن است طبق مقررات برخی از کشورها در برخی موارد پیشنهاد به عموم به معنی ایجاب الزام‌آور تلقی گردد. لذا توصیه شده است اگر قصد داریم معرفی و تبلیغ کالاها بر روی سایت به معنای ایجاب تلقی نشود و با قبولی طرف مقابل مأخوذ به آثار قرارداد نشویم، لازم است به صورت قطعی و مشخص موضوع را تعیین تکلیف کنیم. ‌بنابرین‏ پیشنهاد شده عباراتی مانند «بدون الزام از طرف ما» یا «هر قراردادی پس از تأیید نهایی ما منعقد می‌شود» و امثال آن در متن پیام‌ها و آگهی‌های منتشر شده بر روی سایت گنجانده شود.^[۵۲]

گفتار دوم: زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیک

قراردادهای منعقده در بستر تجارت الکترونیک از جمله عقود غائبین محسوب می‌شوند و ‌بنابرین‏ یکی از مباحث حقوقی مطرح درمبادلات الکترونیک تعیین زمان و مکان تشکیل قراردادها است. البته لازم به ذکر است که این اشکال فقط ویژه تجارت الکترونیک نیست بلکه از زمانی که تجارت بین‌الملل رونق گرفته و داد و ستد بین اقوام ملل مختلف رونق پیدا ‌کرده‌است و نیز با به کارگیری وسایل ارتباطی نظیر تلفن، تلفکس وتلگرام در تجارت، این موضوع به دلیل اهمیت آن و نتایج حقوقی متعددی که در بردارد، مورد توجه نظام‌های حقوقی و حقوقدان‌ها قرار گرفته است.

تحقق ماهیت قرارداد مانند پیدایش هر موجود دیگری با دو بعد زمان و مکان محدود می‌شود. ‌بنابرین‏، زمان و مکان تشکیل قرارداد از مختصات اصلی آن است که تعیین آن ها نتایج حقوقی متعددی دارد.

تعیین تاریخ وقوع عقد از لحاظ عملی، به ویژه در عقود بین غائبین، فواید زیادی دارد که اجمالاً مورد اشاره قرار می‌گیرند:^[۵۳]

گوینده ایجاب یا قبول می‌تواند پیش از وقوع عقد از گفته خویش عدول کند مگر اینکه به طور صریح یا ضمنی به آن ملتزم شده باشد. اما پس از لحظه وقوع عقد، هر یک از طرفین ملزم به اثر ایجاب یا قبول خود می‌گردند و دیگر امکان رجوع از ایجاب و قبول وجود ندارد.

ممکن است اشخاصی که دارای اهلیت انعقاد قرارداد هستند به دلیل جنون ورشکستگی یا سفه محجور و فاقد اهلیت گردند. فوت و حجر طرفین عقد قبل از تشکیل آن مانع تحقق تراضی است ولی پس از لحظه وقوع عقد اثری ندارد (جز ‌در مورد عقود جایز)^[۵۴]

با تعیین زمان دقیق عقد، مبدأ جریان آثار عقد نیز مشخص می‌گردد. مثلاً با تعیین زمان وقوع عقد بیع عین معین، معلوم می‌شود که مبیع از چه زمانی به مالکیت خریدار درآمده و منافع و نمائات آن از چه زمان متعلق به خریدار گردیده است. ‌بنابرین‏ گاهی زمان وقوع عقد مستقیماً تعیین‌کننده زمان انتقال مالکیت کالا به مشتری است.^[۵۵]

وضعیت قرارداد و روابط قراردادی طرفین اصولاً تابع مقرراتی است که در زمان تشکیل عقد، حاکمیت دارد نه مقرراتی که بعداً وضع می‌گردد. مثلاً طبق مقررات حاکم در زمان انشای عقد، مشخص می‌شود که عقد صحیح، باطل یا غیرنافذ است و حقوق و تکالیف متعاقدین در برابر هم نسبت به عقدی که تشکیل داده‌اند، چیست.

تعیین مبدأ جریان مرور زمان – با تعیین زمان تشکیل عقد مبدأ جریان مرور زمان دعاوی مربوط به عقد معین می‌گردد (هر چند که مقررات مرور زمان در حال حاضر اجرا نمی‌شود)

تعیین محل وقوع عقد از جهات زیر دارای اهمیت است:^[۵۶]

با تعیین مکان تشکیل عقد، در حقوق بین‌الملل خصوصی، قانون حاکم به عقد و روابط طرفین مشخص می‌گردد. زیرا طبق یک قاعده حقوق بین‌الملل خصوصی که در قانون مدنی ایران نیز پذیرفته شده است، تعهدات ناشی از عقود تابع قانون حاکم در محل وقوع عقد است (ماده ۹۶۸ قانون مدنی) ‌بنابرین‏ اگر ایجاب و قبول در دو کشور مختلف انجام شود تمیز محل وقوع عقد از جهت تعیین قانون حاکم به شرایط نفوذ و آثار آن، اهمیت فراوان دارد.

از دیگر نتایج و فواید تعیین مکان تشکیل عقد، مشخص شدن دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی ناشی از عقد است. به عنوان مثال ‌در مورد عقود منعقد، بین اتباع ایران و در داخل ایران، نسبت به اموال منقول، تعیین صلاحیت نسبی برای دادگاه در رسیدگی به اختلافات ناشی از این عقود طبق مقررات محل وقوع عقد یا محل اجرای عقد انجام خواهد شد و در بین دادگاه‌های ایرانی، آن دادگاه محلی صلاحیت رسیدگی به دعاوی مذبور را دارد که عقد در حوزه آن دادگاه واقع گردیده است یا باید در آنجا اجرا شود. (ماده ۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی)

در عقود بین غائبین یا عقود مکاتبه‌ای برای تعیین دقیق زمان وقوع عقد نظریات مختلفی ارائه شده است. ‌بنابرین‏ قبل از ورود به بحث تعیین زمان و مکان تشکیل تشکیل قراردادهای الکترونیک لازم است تا با نظریات ارائه شده در عقود مکاتبه‌ای آشنا شویم تا بتوانیم با کمک آن ها و نیز با توجه به مقررات موجود در خصوص زمان و مکان ارسال و وصول داده پیام‌ها لحظه وقوع قراردادهای منعقده از طریق واسطه‌های الکترونیک را تعیین کنیم.

مبحث دوم: اشتباه و خطا در قراردادهای الکترونیکی

مفهوم اشتباه در قرارداد درکتب حقوق قرارداد، بررسی شده و اثر حقوقی انواع مختلف اشتباه (در شخص طرف معامله، جنس، وصف، مقدار یا قیمت و موضوع معامله) بررسی شده است.

این مباحث ‌در مورد قراردادهای الکترونیکی هم مطرح می‌شوند و چون تفاوت خاصی از این حیث میان قرارداد معمول و الکترونیکی وجود ندارد، از طرح مباحث مذکور خودداری می‌کنیم. در عین حال، ممکن است در فرایند انعقاد قرارداد الکترونیکی، خطای رایانه ای روی دهد یا اشتباه به نحوی باشد که تنها درمحیط الکترونیکی قابل تصورباشد. به همین دلیل، در این مبحث دو موضوع اشتباه وخطا در قراردادهای الکترونیکی به ‌طور جداگانه بررسی می شود.

گفتار اول: اشتباه در قرارداد الکترونیکی

قانون مدنی کشورمان،در فصل مربوط به«شرایط اساسی صحت معامله»،«اشتباه»را تعریف نکرده است. ماده ۴-۳ اصول مؤسسه‌، واژه مذکور را ‌به این صورت تعریف ‌کرده‌است: «اشتباه عبارت است از فرضی غیر منطبق با واقع، درباره امور موضوعی یا حکمی که در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده اند.»

۲-۳- ماهیت و مفهوم برون‌سپاری

برون‌سپاری مانند بسیاری از فعالیت‌های بشری نمی‌توان آغاز و پیدایش روشنی برای آن پیدا نمود. در زمان‌های قدیم می‌توان به سپرده مال و احشام به چوپانان جهت چرای احشام یا استفاده از نیرو کار بردگان یا اسیران جنگی، کمک گرفتن از دیگران جهت برداشت محصول می‌توان اشاره کرد. آنچه از زندگی پیامبر گرامی اسلام (ص) به ما رسیده است، عرب در عصر جاهلیت فرزندان خود را جهت پرورش و آموزش و … به دایگان می‌سپردند.

تغییرات سریع در کسب‌وکار، مدیران ارشد را مجبور ‌کرده‌است تا استراتژی‌هایی را اتخاذ کنند که هم بر موفقیت‌های جاری سازمان تمرکز داشته باشند و هم بر سرمایه‌گذاری در فعالیت‌هایی که باعث ارتقای مزیت رقابتی به منظور موفقیت‌های آتی سازمان می‌شوند. یکی از فنونی که به‌طوری وسیع برای بهبود موقعیت رقابتی پیشنهادشده، برون‌سپاری است. مدیران بسیاری برون‌سپاری را به عنوان تنها راه حفظ موقعیت رقابتی کسب‌وکار در اوایل قرن بیستم می‌دانستند. برون‌سپاری فعالیت‌ها یا خدمات به سازمان‌های بیرونی، پدیده‌ای جدید نیست. سازمان‌ها همواره ‌در مورد خرید و یا ساخت، تصمیم‌گیری می‌کنند (نبی پور حقیقی،۱۳۹۰).

به عقیده آندرو و نادا کاکابادسه واگذاری فعالیت جمع‌ آوری مالیات به پیمانکاران (توسط دولت) در زمان رومی‌ها، نخستین شکل برون‌سپاری بوده است. در قرون ۱۸ و ۱۹ میلادی عملیات نگهداری چراغ‌های خیابان‌ها، مدیریت زندان‌ها، نگهداری بزرگراه‌ها و جمع‌ آوری مالیات‌ها، فعالیت‌های واگذارشده در انگلستان به پیمانکاران بوده است. تقریباً در همین زمان، در امریکا و استرالیا، تحویل محموله‌های پستی و در فرانسه، ساخت و مدیریت خطوط راه‌آهن و توزیع منابع آب، برون‌سپاری شده‌اند. از قدیم مرسوم بوده که کشاورزان، گروهی از کارگران مهاجر را در زمان برداشت محصول استخدام می‌کردند، شرکت‌های ساختمانی با عقد قراردادهای فرعی برخی امور ساختمانی را به شرکت‌های تخصصی مربوطه واگذار می‌کردند و دولت‌ها برای تولید تجهیزات نظامی، از شرکت‌هایی که با آن‌ ها همکاری و شراکت استراتژیک ایجاد کرده بودند، استفاده می‌کردند (چشم براه، مرتضوی،۱۳۸۹).

بروسن (۱۳۸۴) معمولاً، افق برنامه‌ریزی استراتژیک از سه سال تا ده سال متغیر است و تصمیمات آن شامل تعریف مشتری و نواحی محصول، تعریف مراحل در فرآیندهای ساخت، تأسیس یا تعطیل تسهیلات ساخت و تولید و نصب خطوط ساخت اصلی می‌شود. اهداف تصمیم‌گیری، اغلب اهداف مالی از قبیل بیشینه کردن سود یا کمینه کردن هزینه، با توجه به خدمات مشتری و محدودیت بودجه است. پیامد این تصمیمات، تعیین ظرفیت ساخت و توزیع و تخصیص این ظرفیت‌ها به محصولات و نواحی مشتری است. این ظرفیت‌ها و تخصیص‌ها در فرایند برنامه‌ریزی اصلی به صورت محدودیت‌ها ظاهر خواهند شد. برنامه‌ریزی اصلی نیز به طور مفصل‌تر، جریان‌های مواد و انبار مواد اولیه را برای چند دوره زمانی فصلی کوچک‌تر تعیین می‌کند. (محمدکریمی، ۱۳۸۵)

امروزه برون‌سپاری به اشکال و عناوین گوناگون دیگری مبدل شده است از سوی دیگر دلایل و منافع متعددی وجود دارد تا یک سازمان در هراندازه که باشد به فکر برون‌سپاری بعضی از فعالیت‌های خود باشد. مؤسسه‌ «برون‌سپاری» در یک سری از مطالعات خود با بررسی بیش از ۱۲۰۰ شرکت به منظور درک صحیح از اینکه چرا شرکت‌ها فعالیت‌های خود را برون‌سپاری می‌کنند ‌به این نتیجه رسید که ۱۰ مزیت بالقوه در نتیجه استفاده از برون‌سپاری وجود دارد که عبارت‌اند از: ۱- افزایش تمرکز شرکت بر یک فعالیت خاص ۲- قابلیت دسترسی در سطح جهانی ۳- در دسترس قرار گرفتن وجوه سرمایه ۴- تسریع در کسب مزایای ناشی از تجدید ساختار ۵- تقسیم ریسک ۶- آزاد کردن منابع برای دیگر اهداف ۷- تزریق وجوه نقد به شرکت ۸- کاهش و کنترل هزینه عملیات ۹- دسترسی به منابع (غیر داخلی) ۱۰- مدیریت وظایف مشکل یا کنترل ناپذیر. (نبی پور حقیقی، ۱۳۹۰)

تومی یورا^[۱۸] (۲۰۰۹) برون‌سپاری ویژگی اساسی تجدید ساختار سازمانی محسوب می‌شود که به طور چشمگیری مرزهای سنتی سازمان‌ها را تغییر داده است. برون‌سپاری را می‌توان «از بزرگ‌ترین جابجایی‌های ساختاری سازمان‌ها و صنعت در قرن» نامید. (ظفرنژاد، ۱۳۹۱)

درگذشته، برون‌سپاری زمانی مورداستفاده قرار می‌گرفت که سازمان‌ها نمی‌توانستند خوب عمل کنند. در رقابت ضعیف بودند، کاهش ظرفیت داشتند، با مشکل مالی روبرو بودند و یا ازنظر فن‌آوری عقب و شکست‌خورده بودند.

امروزه سازمان‌هایی که کاملاً موفق هستند نیز از این ابزار برای تجدید ساختار سازمان‌هایشان استفاده می‌کنند و مدیران این سازمان‌ها به عنوان یک موضوع حیاتی این موضوع را درک کرده‌اند که ایجاد قابلیت‌های کلیدی برای برآورده نمودن نیازهای مشتری ضروری است و باید در این راه تلاش نمایند.

اندازه بزرگ سازمان دیگر یک مزیت رقابتی نیست. رقبای کوچک و چابک توانایی تغییر یک‌شبه صنعت و ساختار هزینه ها رادارند و فشار رقابت در اقتصاد جهانی شدت بیشتر پیداکرده است. زمان چرخه عمر محصولات و خدمات به صورت عجیبی کوتاه‌تر شده است و زمان ‌پاسخ‌گویی‌ به تقاضا توسط رقبا کمتر شده است. بهبود عملکرد مالی و عملیات، کلید موفقیت در شرایط بحرانی و رمز بقا است. سرمایه‌گذاران و تحلیل گران به آن دسته از شیوه های مدیریتی توجه دارند که بتواند باصرفه باشد و متخصصان و تکنسین‌ها به‌قدر کافی وجود دارند، لذا استخدام و به‌کارگیری آنان به صورت تمام‌وقت منطقی به نظر نمی‌آید.

کواس ابراز کرد که هر فعالیت تجاری هزینه‌ای دارد. اگر به بیرون از سازمان سپرده شود هزینه هایی برای اطمینان از صحت انجام تعهد از قبیل هزینه های وکیل و مشاور و کنترل کیفیت باید پرداخته شود و اگر در درون سازمان انجام پذیرد هزینه های متعدد اداره سازمان و صرف وقت صورت می‌پذیرد. او سپس مطرح ساخت که اگر هزینه سپردن فعالیت به بیرون از سازمان کمتر از انجام آن در درون سازمان باشد آن فعالیت برون‌سپاری می‌شود. او این هزینه را هزینه معامله یا هزینه تراکنش نام‌گذاری کرد و آن را منطق برون‌سپاری فعالیت‌های سازمانی دانست (اسکات و دیویس،۲۰۰۷)

بالاک^[۱۹] (۲۰۰۸) سازمان‌ها به دلیل اینکه تعداد زیادی از فعالیت‌های خود را به طرفین قرارداد و شرکایشان انتقال می‌دهند، مرزهایشان منقبض و بدنه کارکنان مرکزی درون سازمان که شایستگی کاری دارند و می‌توانند روی فعالیت‌هایی تمرکز کنند که بیشتر استراتژیک و دارای ارزش‌افزوده‌اند، کوچک‌تر می‌شوند. در این صورت به‌تدریج به یک ‌هماهنگ کننده شبکه تبدیل و به‌ خصوص وقتی با تکنولوژی ارتباطاتی نوین پشتیبانی می‌شود، تقریباً یک سازمان مجازی را تشکیل می‌دهد. جهانی‌شدن به دلیل فشارهای رقابتی به منظور کاهش هزینه ها، محرکی برای برون‌سپاری پدید آورده است. (ظفرنژاد، ۱۳۹۱)

۲-۴- تعاریف برون‌سپاری

انگلک^[۲۰] (۱۹۹۶) برون‌سپاری عبارت است از تصمیم جهت فراهم آوردن کالا و خدمات خاص از خارج از سازمان. (کرایه چیان، ۱۳۹۰)

کراکر^[۲۱] (۱۹۹۵) برون‌سپاری به معنای قرارداد باعرضه کنندگان و استفاده از راه جدید جهت اطمینان از تحویل مواد خام، کالاها، قطعات و خدمات با به‌کارگیری دانش، تجربه و خلاقیت عرضه‌کنندگان جدید می‌باشد. (کرایه چیان، ۱۳۹۰)

نآل^[۲۲] (۱۹۹۵) تسلیم برنامه‌ریزی، مدیریت و انجام وظایف معینی به شخص ثالث مستقل، برون‌سپاری نامیده می‌شود. (کرایه چیان، ۱۳۹۰)

1. 1. 1. ظرفیت نوآوری: این ظرفیت عنصری کلیدی برای اطمینان از رقابت پذیری بلند مدت است.

      

   

1. سود آوری: هدف بهینه کسب و کار سود آوری است.( p475، ۱۹۹۸، Rolstadas)

اندازه گیری عملکرد بازار امروزه توجه بسیاری از محققان را به خود جلب ‌کرده‌است. پیشرفت های ایجاد سیستم های مدیریت عملکرد ،بیشتر به سوداوری تأکید دارند. اندازه گیری عملکرد را می توان فرایند کیفی کارایی و اثر بخشی عملیاتی دانست. (p232،۲۰۰۴،Tangen)

۲-۱-۱۲ ) عملکرد مالی

بخشی از شاخص های عملکرد سازمانی، شاخص های مالی است که جهت اندازه گیری عملکرد مالی مورد استفاده قرار می‌گیرد. به طور کلی دو دیدگاه اقتصادی ‌در مورد مبنا قرار دادن ‌گروه‌های ذینفع در سازمان وجود دارد. یک دیدگاه بر این اعتقاد داشت که شرکت های انتفاعی به دنبال منافع مالی خود هستند و به منافع اجتماعی فکر نمی کنند ‌گروه‌های ذینفع نظیر دولت، مشتریان و مردم باید وارد صحنه شده و با بهره گرفتن از مکانیسم های مختلف، اهداف خود را به شرکت تحمیل کنند. گروه دیگر بر این اعتقادند که شرکت های انتفاعی با توجه به تلاشی که در راستای کسب سود می‌کنند بهترین ابزار ارتقای کارایی و بهره وری اقتصادی به حساب می‌آیند و هدفی غیر از اهداف صاحبان سرمایه ( افزایش ارزش شرکت ) را لازم نیست مد نظر قرار دهند. ( فتحی،۱۳۸۵، ص ۲۸ )

مهم ترین هدف مالی شرکت های تجاری حداکثر کردن حقوق صاحبان سهام (ارزش سهام شرکت ) است. عقیده بر آن است که انگیزه صاحبان سهام از سرمایه گذاری در شرکت ها کسب منافع مالی حاصل از آن است و افزایش ثروت مادی سهام‌داران از مهم ترین این منافع به حساب می‌آید. ارزش سهام به سود شرکت بستگی دارد. چرا که از آن برای پرداخت سود سهام یا سرمایه گذاری مجدد در دارایی های مولد (که موجب تسهیل سود در سال های آتی خواهد شد ) استفاده می شود. اما علاوه بر مبلغ سود شرکت، میزان مخاطرات مرتبط با سرمایه گذاری نیز از نظر سهام‌داران حائز اهمیت است. بعضاً فعالیت های سرمایه گذاری و اهداف فرعی مالی که شرکت انتخاب می‌کند می‌تواند سود کوتاه مدت شرکت را افزایش دهد اما ارزش سهام شرکت را در بلند مدت تهدید می‌کند. در این رابطه معمولاً سهام‌داران علاوه بر کسب سود علاقه مندند که میزان خطرپذیری (ریسک) سود های حاصل در سال های آتی نیز به حداقل برسد. ‌بنابرین‏ طبق نظریه الگوی قیمت گذاری دارایی های سرمایه ای^[۱۰۶]، اهداف سهام‌داران در قالب افزایش ارزش ثروت از طریق افزایش بازده سهام و کاهش ریسک آن دنبال می شود. با توجه به تعریف اثر بخشی سازمانی و عملکرد سازمانی، و با توجه به اهدافی که در عملکرد مالی مورد توجه قرار می‌گیرد. عملکرد مالی عبارت است از درجه یا میزانی که شرکت به اهداف سهام‌داران در راستای افزایش ثروت آنان نائل می‌آید. (فتحی، ۱۳۸۵، ص ۲۹)

۲-۱-۱۳) سنجش عملکرد بازرگانی

اگرچه عملکرد می ­تواند معانی متنوعی داشته باشد (مثلا کوتاه مدت یا بلند مدت، مالی یا سود سازمان) به طور عمده از دو دیدگاه می توان به آن نگریست. نخست مفهوم ذهنی ، که اساسا مرتبط شده با عملکرد شرکت­ها نسبت به رقبای آن ها و دیدگاه دوم، مفهوم عینی است که بر پایه­ اندازه ­گیری مطلق عملکرد ‌می‌باشد. ( p 564-565، ۲۰۰۵، Sin et.al) در گذشته عمدتاً شاخص­ های مالی مستقیما از سازمان ها و یا از منابع ثانویه به دست می آمدند. بعدها، به قضاوت داورانه­ی پاسخ گویان داخلی و خارجی سازمان گرایش پیدا شد. آن ها اغلب هر دو شاخص مالی و عملیاتی / تجاری را تحت پوشش قرار می‌دادند. بعضی از مطالعات یک سازگاری قوی بین معیارهای عینی و ذهنی پیدا کردند .بعضی دیگر هم وجود برخی از تفاوت ها را در دو رویکرد تشخیص دادند. معیارهای عینی عملکرد به سختی حصول می‌شوند و یا این که پایایی کافی را ندارند. بعضی مؤلفان به پایایی ضعیف منابع دست دوم و سختی حصول چنین داده­هایی به طور مستقیم از سازمان ها اشاره داشتند. به دلیل این که مدیران از فاش کردن چنین اطلاعاتی یا به دلیل فقدان علاقه و یا به دلیل نداشتن وقت برای این کار ، امتناع کرده و حساسیت نشان می‌دادند. علاوه بر این، رویکرد ذهنی ، اندازه ­گیری ابعاد پیچیده ­ی عملکرد ، از قبیل ارزش نام تجاری ، یا رضایت مشتری را تسهیل می‌کنند، به دلیل آن که عملکرد می‌تواند در مقایسه با اهداف شرکت یا اهداف رقبایش، قابل اندازه گیری شود. ارزیابی ذهنی هم چنین تجزیه و تحلیل بخش مقطعی از طریق بخش­ها و بازارها را تسهیل می‌کند، زیرا عملکرد را در مقایسه با اهداف یا رقیبان کمیت می‌کند. ارزیابی های قضاوتی هم چنین باعث می شود که اثرات آهسته و مختص استراتژی سازمان به حساب آورده شوند. (p802،۲۰۰۵،Gonzalez ،Gonzalez)

محققان در مطالعات مربوط به عملکرد بازرگانی مؤلفه­ های مختلفی را برای سنجش آن به کار برده­ اند. محدودی از محققان مؤلفه هایی از عملکرد که بیشتر به هم مرتبط هستند را در گروه هایی جای دادند و آن ها را نام گذاری کرده‌اند. به عنوان مثال پلهام^[۱۰۷] عملکرد را در سه دسته جای داده است. (بختیاری ، ۱۳۸۵ ، ص ۳۸)

• • اثر بخشی سازمانی- شامل مؤلفه های کیفیت محصول ، موفقیت محصول جدید ، نرخ حفظ مشتری.

• • رشد سهم – شامل مؤلفه­ های سطح فروش، نرخ رشد فروش و سهم بازار.

• سودآوری – شامل مؤلفه­ های نرخ بازده حقوق صاحبان سهام شرکت(ROE)^[108] نرخ بازگشت سرمایه ، حاشیه سود ناویژه.

رهی و همکارانش^[۱۰۹] برای اندازه ­گیری عملکرد از سه شاخص ذهنی استفاده کردند. اختلافات عملکرد در ماهیت شرکت ها به وسیله ­ی کاربرد معیار های عملکرد نسبی کنترل شده است. پاسخ گویان برای اندازه گیری مقداری از عملکرد نسبی شامل سودآوری ، رشد فروش و سهم بازار در طی سه سال گذشته در مقایسه با رقبا بررسی شدند. گویه ها در این مطالعه روی مقیاس ۵ نقطه­ای لیکرت از رتبه­ی ۱ شدیداً مخالف تا رتبه­ی ۵ شدیداً موافق اندازه ­گیری شدند. (pP70 ، ۲۰۱۰، Rhee et.al) سین و همکارانش^[۱۱۰] نیز مؤلفه­ های عملکرد را در دو دسته قرار داده ­اند که عبارتند از : (p565 ، ۲۰۰۵، Sin et.al)

• • عملکرد بازاریابی- مشتمل بر مؤلفه های حفظ مشتری ، رضایت مشتری و اعتماد.