همه پیامبران از جانب خدای یگانه آمده­اند تا به هدایت انسان و اصلاح جامعه بپردازند و با ظلم و ستم، خود محوری و طاغوت مبارزه کنند و دین خدا را حاکم گردانند. هیچ کس حق ندارد از جانب خود چیزی را حلال یا حرام کند و یا حکم به غیر”ما انزل الله” نماید و الا خواه بر اساس دیکتاتوری (پیروی از هواهای نفسانی خود) و یا بر اساس دموکراسی (پیروی از تمایلات مادی مردم) از چارچوب آیین اسلام خارج شده و در واقع، خود یا جامعه را به جای خداوند، رب ، مطاع و فرمانروا قرار داده است .لیکن انحصار حق قانونگذاری به خداوند و ناشی شدن مشروعیت نظام حقوقی از اراده­ی الهی به معنای نفی مطلق نقش انسان در قانونگذاری نیست. بلکه ممکن است خداوند متعال، خود به افرادی معدود و در قلمروهایی محدود، حق قانونگذاری را تفویض نماید. در این گونه موارد انسان خلافتاً و نه اصالتا حق قانونگذاری خواهد داشت و به دلیل خلافتی بودن این حق قانونگذاری، طبعاً انسان تا آن جا حق قانونگذاری دارد که در چارچوب اجازه خداوند و موافق با قوانین او باشد. برای وضع این دسته از قوانین که خارج از حیطه علم بشری است، به انسان عادی اجازه قانونگذاری داده نشده است و تنها در مواردی به پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و نیز ائمه علیهم السلام اجازه داده شده است. دلیل منطقی بودن این استثنا هم رابطه خاصی است که بین این بزرگواران و خداوند وجود دارد که در پرتو آن از مقام عصمت و علم فوق بشری برخوردار گردیده­اند. به همین جهت است که دستورات و اوامر ثابت صادره از جانب پیامبر و ائمه معصومین، همانند اوامر الهی، به عنوان قانون ثابت اسلام تلقی می­ شود و باری تعالی صریحاً فرمان اطاعت از پیامبر گرامی را صادر^[۵۱] و او را الگوی مردم قرار می­دهد.^[۵۲] و پیامبر گرامی اسلام نیز به موجب روایات فراوان، از جمله حدیث معروف و متواتر ثقلین، ائمه معصومین را متمم رهنما در کنار قرآن معرفی کرده و نقش ائمه نیزبه تبیین احکام منحصر نشده بلکه کارکرد وظیفه اغیاررا صرفاً در کشف اراده الهی دانسته است نه جعل و وضع احکام. کشفی مضبوط و روشمند که علم اصول الفقه بیانگر چگونگی آن است (خسروشاهی- دانش­پژوه، ۱۳۷۸: ۷۲-۶۳) و در فصل دوم مورد مطالعه قرار گرفته است.

مبحث دوم: حقیقت قواعد حقوقی

در اینکه حقیقت و ماهیت حقوق چیست؟ گفتگو بسیار است. به دنبال جستجوی ماهیت حقوق، در تعریف قاعده حقوقی گفته شده که:

• • ” قاعده­ای الزام آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت، بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می­ کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین می­ شود.” (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۵۸)

• • “مجموعه قواعد حاکم بر رفتار انسان که به وسیله قدرت اجتماعی با یک کیفیت فاعلی بر افراد تحمیل می­ شود.” (طباطبایی- ذوالمجد، ۱۳۳۲: ۴۴۶)

• “مجموعه قواعد لازم الاجرائی است که تعیین کننده روابط اجتماعی است و در هر لحظه توسط گروه مورد تعلّق تحمیل می­ شود.” (لوی برول، ۱۳۶۴: ۳۸)

برخی دانشمندان “عدالت” را معیار سنجش و اعتبار قواعد حقوقی می­دانند و برخی دیگر قاعده ای را ناشی از “اراده دولت” بوده و به وسیله آن مورد تضمین قرار گیرد. آنچه مسلم است این است که قاعده حقوقی علاوه بر صراحت، باید در برابر اشخاص، دارای عمومیت، دوام، الزام آوری و برخورداری از ضمانت اجرا باشد (دانش­پژوه، ۱۳۹۱: ۱۰۷). لیکن با شناخت ویژگی­های این قواعد باید دید که تأثیر این معیارها در تعیین قاعده حقوقی تا چه میزان بوده و آیا قواعدی که فاقد این علائم باشند، چگونه می‌توانند وصف حقوقی حفظ نمایند؟

گفتار اول: اوصاف، مبانی و منابع و قلمرو حکومت حقوق

الف: اوصاف قاعده حقوقی

هر چند نویسندگان در مقام بیان اوصاف قواعد حقوقی با یکدیگر اختلاف اساسی ندارند؛ لیکن در این خصوص با یکدیگر متفق القول نیز نیستند.^[۵۳] که در نهایت ‌می‌توان در چهار ویژگی(کلی و مجرد بودن، دوام و ثبات، الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا و مرتبط بودن به ا مور اجتماعی) آن ها را خلاصه نمود:

۱- کلی(عمومی) و مجرد بودن

منظور از کلیت قواعد حقوقی این است که وضع نمودن این قواعد باید فارغ و مجرد از ویژگی­های فردی باشد این نه ‌به این معنا است که همه مردم موضوع حکم قرار گیرند. بعبارتی این قواعد به فرد خاصی نظر ندارد و ‌در مورد همه افراد یک جامعه جاری است ولی نگاه قانون‌گذار در خصوص آن نگاه شخصی نیست وافراد را جدای از مصادیق موضوع قاعده حقوقی قرار می­دهد (کاتوزیان، ۱۳۸۸: ۵۳۰). به همین دلیل گفته می­ شود که این قواعد به هنگام وضع مجردند و به هنگام اجرا عام (ابواللیل، ۱۴۰۶ ه.ق: ۱۱) تا بتواند برای همه افراد مشمول، قابلیت اجرا داشته باشد (مدنی، ۱۳۷۰، ۳۱). زیرا امکان پیش‌بینی نتایج امور و مقرر نمودن حکم خاص برای هر یک از اعضای اجتماع توسط قانون‌گذار میسر نیست و تنها همین قواعد نوعی باید موضوع علم حقوق قرار گیرد (کاتوزیان، ۱۳۸۸: ۵۳۲).

ایجاد سازمان جهانی تجارت در آخرین سال‌های قرن بیستم توأم با پیشرفت‌های چشمگیر صنعت اطلاعات و مخابرات تحول عظیمی در ارتباطات تجاری به وجود آورد. فناوری تجارت الکترونیکی، همراه با نگرش بین‌المللی دایر بر از بین رفتن مرزهای اقتصادی، به خصوص پس از فروپاشی نظام‌های بسته منطقه‌ای و ایجاد جغرافیای باز، جهان‌گرائی اقتصاد را موجب و باعث پدید آمدن دهکده جهانی گردید.. این سازمان که به عنوان یک سازمان بین‌المللی متولی مدیریت نظام تجاری چند جانبه جهان عمل می‌کند، در حال حاضر دارای ۱۴۸ عضو رسمی است و ۳۳ کشور نیز فرایند الحاق به آن را طی می‌کنند. از سوی دیگر، این ۱۴۸ کشور تقریباً ۹۰ درصد تجارت جهانی را به خود اختصاص داده‌اند. با توجه به مقررات این سازمان، برخی موارد کشورهای عضو می‌توانند تا ۶۰۰ درصد بر کالاهای وارداتی از کشورهای غیرعضو، تعرفه ببندند (ادیب، ۳۳ص۱۳۷۹). به‌عبارت دیگر، عضو نبودن در این سازمان به معنای انزوای بین‌المللی و ناتوانی از صادر کردن کالا به سایر کشورها است و از آنجا که قوانین و مقررات سازمان جهانی تجارت از پشتیبانی کشورهای عضو برخوردار است و نتیجه حدود هفتاد سال مذاکرات سخت، مداوم و جدی میان کشورها است، نمی‌توان آن­را نادیده گرفت. پایه و اساس این سازمان بر تفکر اقتصاددانان غرب پی‌ریزی شده است، کشورهایی که در آن ها ابزارهای نظام سرمایه‌داری در بخش‌های مختلف تولیدی، خدمات، پولی و مالی، اجتماعی و فرهنگی به گونه‌ای هماهنگ با سازمان جهانی تجارت، تدریجاً طی پنج قرن رشد و تکامل یافته است (سرافراز ۲۰۱ص۱۳۸۱)^[۶]. به هر حال این سازمان از ابتدای ۱۹۹۵ به عنوان جانشین موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت آغاز به کار کرد و مقر آن هم در شهر ژنو سوئیس است.

۲-۵ پذیرش بررسی عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی

پس از حدود ۹ سال سرانجام در نشست پنجم خرداد ماه در شهر ژنو سوئیس، تقاضای عضویت ایران پذیرفته شد. سازمان تجارت جهانی به اجماع با مذاکرات ‌در مورد پیوستن ایران ‌به این سازمان موافقت کرد و ۱۴۸ کشور عضو از جمله آمریکا که مخالف عمده پیوستن ایران ‌به این سازمان بود، به اجماع به پیشنهاد ایران برای عضویت پاسخ مثبت دادند. ایران اکنون عضو ناظر سازمان تجارت جهانی است که نخستین مرحله از روندی نسبتا طولانی و از نظر فنی و کارشناسی پیچیده است و در نهایت می‌تواند به عضویت کامل و رسمی جمهوری اسلامی ایران در سازمان تجارت جهانی بیانجامد. از این پس مذاکرات فنی و تجاری، جایگزین ملاحظات و حساسیت‌های صرفا سیاسی در پیوستن کامل ایران ‌به این سازمان می‌شود. هرچند که آمریکا هنوز فرصت مخالفت با ایران در فرایند عضویت را دارد.

کشورهای مختلف در فرایند عضویت، روندهای متفاوتی را با توجه به ساختار اقتصادی و موقعیت بین‌المللی طی کرده‌اند. به طور کلی روسیه با گذشت حدود ۱۰ سال و ‌پاسخ‌گویی‌ به ۳۰۰۰ سوال کارگروه‌ها، هنوز نتوانسته به عضویت سازمان درآید. کشورهای دیگری نظیر الجزایر، عربستان، بلاروس و اوکراین نیز با همین مشکل دست به گریبان هستند و چین پس از ۱۵ سال در سال ۲۰۰۱ به عضویت سازمان درآمد. کشور متقاضی عضویت باید تمامی کشورهای عضو کارگروه را مجاب نماید و خواسته‌های آنان از سوی کشور خواستار عضویت باید تامین شود. الجزایر حدود ۱۸ سال است که در تلاش برای عضویت است و اخیراً نیز مخالفت خود را با پیشنهاد و یکی از شروط سازمان تجارت جهانی برای متعادل کردن قیمت گاز در کشور را رد ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏ در فرایند عضویت، مباحثات و مذاکرات گسترده‌ای باید انجام گیرد.

با آنکه ایران عضو ناظر شده است اما هنوز کار گروه الحاقی ایران تشکیل نشده است و کشورهای عضو در آن نیز مشخص نشده‌اند. در این کارگروه است که ایران با هریک از کشورها به توافق می‌رسد و به سوالات آن ها پاسخ می‌دهد. ایران باید تمامی جنبه‌های نظام تجاری و قانونی خود را به کارگروه خود ارائه دهد. در خصوص عضویت اعضای کارگروه ایران نیز محدودیتی برای اعضا وجود ندارد و اعضا می‌توانند در ‌آن عضو شوند و ایران باید موافقت همه اعضای کارگروه را جلب نماید. با عضویت احتمالی آمریکا در کارگروه ایران کسب موافقت برای عضویت ایران سخت‌تر خواهد شد.

از آنجا که در اساسنامه سازمان تجارت جهانی پذیرش اعضای جدید در این سازمان باید با اجماع تمامی کشورهای عضو سازمان همراه باشد دولت آمریکا به دلیل تعارض با جمهوری اسلامی ایران، امکان وتو کردن درخواست‌های مکرر ایران را برای عضویت در این سازمان یافته است. هرچند همواره نگرانی‌هایی برای کشورهای در حال توسعه در زمینه آزادسازی تجارت خارجی و پیوستن به سازمان تجارت جهانی وجود دارد، ولی مطالعات انجام شده حاکی از آن است که برآیند این تصمیم برای اکثر کشورهای در حال توسعه مثبت می‌باشد. چراکه دور ماندن از جریان اقتصاد و تجارت جهانی آثار به مراتب مخرب‌تری بر اقتصاد این کشورها دارد که از جمله آن ها، کاهش سهم از تجارت جهانی، انحراف الگوی تولید و تجارت، کاهش سهم از تجارت جهانی، انحراف الگوی تولید و تجارت، کاهش سهم از سرمایه‌گذاری‌های مستقیم خارجی و… می‌باشند. می‌توان گفت که برخی از آثار منفی مذکور در اقتصاد و تجارت خارجی ایران نیز در دهه های گذشته به دلیل دور ماندن خواسته یا ناخواسته از اقتصاد و تجارت جهانی بروز نموده‌اند.

۲-۶ دلایل تمایل جمهوری اسلامی ایران برای پیوستن به سازمان تجارت جهانی

این سوال مطرح است که جمهوری اسلامی ایران با پیوستن به سازمان تجارت جهانی بایستی چه اهدافی را دنبال نماید؟ و دلایل تمایل جمهوری اسلامی ایران برای پیوستن به سازمان تجارت جهانی چیست؟ بخشی از موارد مهمی که در پیوستن به سازمان تجارت جهانی قابل جستجوست، به شرح زیر می‌باشد:

۱٫ تقویت جایگاه ایران در بازارهای بین‌المللی و منطقه‌ای

۲٫ افزایش قدرت رقابت و چانه‌زنی

۳٫ حاشیه امنیت اقتصادی برای سرمایه‌گذاری (داخلی/ خارجی)

۴٫ جذب سرمایه‌گذاری (داخلی/ خارجی)

۵٫ جلوگیری از فرار سرمایه

۶٫ گسترش امنیت بازار سرمایه (بورس)

۷٫ امنیت روند فعالیت بخش خصوصی (خصوصی‌سازی)

۸٫ توسعه یافتن روند اقتصاد الکترونیک در کشور (تجارت، بانکداری، مالیه‌، بیمه، بورس و…)

۹٫ افزایش کارآمدی قوانین و مقررات اقتصادی (ابهام، نارسایی، نبود قانون)

۱۰٫ از بین رفتن بسترها و زمینه‌های رانت و انحصار و امتیازات

۱۱٫ کاهش فاصله عقب‌ماندگی در جامعه اطلاعاتی (شکاف دیجیتالی)

۱۲٫ توسعه صادرات غیرنفتی

در روایت دیگری آن حضرت کار و تلاش را بهترین عمل دانسته و چنین می­فرماید: «اَفضَلُ الْاَعمال الکَسْبُ الْحَلال» (متقی­هندی، ۱۳۹۷: ج ۴/ ۸)؛ بهترین اعمال کسب حلال است.

یکی دیگر از آثاری که اسلام برای کار قائل شده است هم ردیفی با جهاد در راه خدا است. رسول خدا در این زمینه می­فرماید: «الکادَ عَلی عَیالِه کَالْمُجاهدُ فی سَبیلِ الله» (حرعاملی، ۱۴۰۹: ج ۱۴/ ۱۳)؛ کسی که در جهت تأمین نیازمندی‌های خانواده‌اش بکوشد مانند مجاهدی است که در راه خدا جهاد می­ کند. در روایت دیگری ابن عساکر از عثمان چنین نقل می­ کند که رسول خدا فرمود: «اَلعثره فی کَدِّ حلالِ عَلی عَیْلِ مَحجور اَفْضَلَ عِنْدَ الله مِنْ ضَربٍ بِسَیْفٍ حَولاً کامِلاً لا یَجِفُ دَماً مَعَ اِمام عادل» (متقی هندی، ۱۳۹۷: ج ۴/ ۶)؛ تلاش و کوشش در جهت به دست آوردن روزی حلال برای خانواده نزد خداوند متعال از یک سال شمشیر زدن و ریخته شدن خون به همراه امام عادل با فضیلت‌تر است.

همچنین ‌در مورد کار برای تأمین روزی حلال ابن عمر می­گوید که رسول خدا (ص) فرمود: «طَلَبَ الْحَلال جهاد» (همان)؛ به دست آوردن روزی حلال جهاد در راه خدا است.

در روایتی از رسول خدا (ص) آمده است: «وَ مَنْ سَعی فی نَفَقَه عَیالِه وَ والِدَیْه فَهُوَ کَالْمُجاهِدُ فی سَبیل الله» (طباطبایی بروجردی، ۱۳۷۰: ج ۲۲/ ۳۷)؛ کسی که در جهت رفع نیازمندی­های خانواده و پدر و مادرش تلاش کند مانند کسی است که در راه خدا جهاد می­ کند. باز در جای دیگر رسول خدا (ص) فرمودند: رحمت کند مردی را که کسب پاکیزه داشته باشد و از روی اقتصاد و میانه‌روی خرج کند و مازاد درآمدش را برای روز تنگدستی و احتیاجش از پیش فرستد (متقی الهندی، ۱۳۹۷: ج ۴/ ۵)؛ و همچنین در رابطه با پاکیزه‌ترین خوراک پیامبر اکرم (ص) فرمودند: همانا پاکیزه‌ترین چیزی که آدمی می‌خورد حاصل دسترنج اوست (قزوینی، ۱۳۹۵: ج ۲/ ۷۲۳).

‌بنابرین‏ مسلمان واقعی اگر بخواهد به سعادت واقعی برسد، چاره‌ای جز کار کردن که همان عبادت در راه خدا دانسته می‌شود ندارد.

۲-۲-۳-۵٫ قبول شدن دعاها

انسانی که در خانه نشسته و هیچ حرکتی از خود نشان نمی‌دهد و از درگاه خداوند درخواست می­ کند، تقاضایش مستجاب نمی‌گردد. در اهمیت برآورده شدن دعاها از طریق کار روایت شده است که: روزی امام ششم حضرت جعفر صادق (ع) از حال عمر بن مسلم سؤال کرد، به آن حضرت عرض کردند که، عمر کمر به عبادت بسته و دست از کار و تجارت کشیده و تمام ساعات خود را به عبادت می­گذراند. امام (ع) با شنیدن این خبر ناراحت شده فرمودند: «وای بر او! آیا نمی­داند که هرکس دنبال کار نرود دعایش مستجاب نمی­ شود!؟» (اسلامی، ۱۳۸۹: ۵۶).

و باز در این رابطه در روایت آمده است که شخصی به امام صادق (ع) عرض کرد: «من در خانه خود می نشینم، نماز می خوانم، روزه می گیرم و خداوند را عبادت می کنم، اما روزی من نمی­رسد!». امام (ع) فرمودند: «تو یکی از آن سه دسته ای که دعا و خواسته شان اجابت نمی شود» (حرالعاملی، ۱۴۰۹: ج ۱۲/ ۱۴). ‌بنابرین‏ با کار و کوشش است که دعای افراد مستجاب می‌شود و این هم یکی دیگر از آثار تربیتی معنوی کار بر روی انسان می‌باشد.

۲-۲-۳-۶٫ صدقه محسوب شدن کار

از آثار تربیتی معنوی کار این است که هر کس به کار کردن بپردازد در واقع در راه خدا صدقه می‌دهد. پیامبر خدا (ص) فرمودند: «طَلَبُ الرَّجُلِ مَعیشَتَهُ فِی الحَلالِ صَدَقَهٌ» (الفردوس: ج ۲/ ۴۴۴)؛ این که انسان، گذران زندگی‌اش را از حلال بخواهد، صدقه است. در روایت آمده است که، هر روز صبح حضرت امام سجاد (ع) برای طلب رزق و روزی از منزل خارج می‌شد. به او گفته می‌شد: «ای پسر پیامبر خدا، به کجا می روید؟» حضرت می فرمودند: «بیرون آمده‌ام تا به خانواده ام صدقه بدهم». گفته می شد: «به خانواده‌ات صدقه بدهی؟» حضرت (ع) می فرمودند: «هرکس طلب رزق و روزی حلال بکند، در نزد خداوند برای او صدقه به حساب می‌آید» (مجلسی، ۱۴۰۴: ج ۴۶/ ۶۷). با کار کردن نه تنها انسان از مزایای آن استفاده می‌کند، بلکه برای فرد ارزش صدقه دادن در راه خدا را هم دارد.

۲-۲-۳-۷٫ به بهشت و سعادت رسیدن

در روایات آمده است که انسان‌ها در روز قیامت به فراخور اعمالشان مجاز هستند از دری خاص وارد بهشت شوند اما بعضی هستند که از هر دری بخواهند می ­توانند وارد شوند. از جمله­ آنان کارگرانی هستند که در این دنیا با روش صحیح و خداپسندانه به کار پرداخته و با روزی حلال ارتزاق کرده ­اند. در همین زمینه رسول خدا می­فرماید: «مَن اَکَلَ مِنْ کدّ یَدِه حَلالاَ فَتَحَ لَهُ اَبوابَ الْجَنَّه یَدخُلُ مِنْ آیها شاءَ» (طباطبایی بروجردی، ۱۳۷۰: ج ۲۲/ ۱۷۹)؛ کسی که با کار و تلاش، از دسترنج حلال خود استفاده کند در قیامت درب­های بهشت بر وی باز شده و از هر دری که خواست وارد می­ شود.

یکی از نتایج کار و تلاش، هموار شدن راه عبور انسان از پل صراط در قیامت است. رسول اکرم (ص) می­فرمایند: «مَنْ اَکَلَ مِنْ کدّ یَدِخ مَرَّ عَلی الصِراطِ کَالْبَرقِ الْخاطِف» (مجلسی، ۱۴۰۴ : ج ۱۰۳/ ۹)؛ کسی که با کار و تلاش از دسترنج حلال خود ارتزاق نماید در قیامت، برق‌آسا از پل صراط عبور می­ کند. گذر از صراط با سرعت افتخاری نیست که بشود آن را در این دنیا با چیزی معاوضه کرد.

در احادیث معصومان (ع) کسی که کار و تلاش می­ کند در روز قیامت در زیر سایه‌ عرش الهی جای دارد: «عَنْ رَسُولِ اللهِ (ص) أَنَّهُ تَحْتَ ظِلِّ الْعَرْشِ یَومَ لاظِلُّهُ رَجُلٌ خَرَجَ ضارباً فی الْاَرْضِ یَطْلُبُ مِنْ فَضْلِ اللهِِ یَکُفُّ بِهِ نَفسَهُ وَ یَعُودُ عَلی عَیالِه» (نوری، ۱۴۰۸: ج ۱۳/۱۲)؛ روز قیامت سایه­ی عرش الهی بر سر آن کس قرار ‌می‌گیرد که برای تأمین مخارج خود و عایله­اش از خانه خارج شود و با تکیه بر عنایت خداوندی در روی زمین به جستجو بپردازد و به سوی خانواده­اش برگردد.

در روایتی جابر از ملاقات رسول خدا با حضرت زهرا (س) چنین نقل می­ کند: «ان رسولُ الله (ص) رَای علی فاطِمه (س) کَساء مِنْ اَوبارِ الْاِبِل وَ هیَ تطحن فَبُکی وَ قالَ: یا فاطمهُ اِصْبِری عَلی مَرارَهِ الدنیا لِنَعیمِ الْآخرَه غَداً» (حسینی فیروزآبادی، ۱۴۰۲: ج ۳/ ۱۶۷)؛ رسول خدا (ص)، فاطمه زهرا را در حالی مشاهده فرمود که خود را با عبایی از کرک شتر پوشانیده بود و گندم آرد می­کرد. آن حضرت گریه کرد و فرمود: ای فاطمه بر سختی­های دنیا به خاطر رسیدن به نعمت­های فراوان قیامت صبر کن.

با توجه به روایات مذکور یکی از عوامل مهمی که انسان را در رسیدن به بهشت کمک و نائل شدن ‌به این جایگاه را شتاب می‌دهد، کار کردن است.

۲-۲-۳-۸٫ محشور شدن با انبیاء و اولیای الهی

در خصوص عفو نیز چنانچه عفو از نوع عام باشد به سبب از بین بردن آثار محکومیت کیفری از پرونده ی کیفری محکوم، اثری از جهت اعمال قاعده ی تکرار جرم بر آن مترتب نمی شود. اما عفو خاص محکومیت کیفری را زایل نمی کند و در این مورد قاعده ی تکرار جرم قابل اجرا خواهد بود. تبصره ی ذیل ماده ی (۴۸)ق.م.ا در خصوص محکومیت های سابق مجرم مقرر می‌دارد :« هر گاه حین صدور حکم، محکومیت های سابق مجرم معلوم نباشد و بعداً معلوم شود، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده ی حکم اعلام می‌کند در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست می‌تواند طبق مقررات این ماده اقدام نماید.»

اگر چه تبصره به ظاهر روشن و بدون ابهام است، اما عملاً می‌تواند اشکالاتی را ایجاد کند به عنوان مثال در موردی که محکوم دوران محکومیت خود را سپری کرده باشد و بعد از آن معلوم شود که هنگام صدور حکم، محکومیت و یا محکومیت های قبلی دیگری نیز داشته است که مؤثر در تکرار جرم بوده، تکلیف چیست؟ در این خصوص قانون ساکت است. اما با توجه به اعتبار قضیه ی مختومه دریافت می شود که نمی توان مجازات محکوم را برای جرایم قبلی وی تشدید کرد. اما چون در وجود این اعتبار طبق مقررات جزایی اسلامی تردید است، لذا مشکل همچنان باقی می ماند. به نکته ی مهم دیگری که باید توجه شود این است که به ذکر محکومیت های قبلی پرداخته که علی الاصول اگر محکومیت طبق ماده ی (۴۸) اجرا نشده باشد، اعمال تکرار جرم و تشدید مجازات مشکل است. (نوربها، ۱۳۸۴، ۴۴۷)

عقیده ی دکتر علی آبادی(۱۳۸۵، ۳۳۳) بر این است که : « دادگاه مجاز نیست چنانچه پس از بررسی مجدد موافق با آن نبود، از اعمال قواعد تکرار جرم اعراض کند. چه حکم قطعی اعتبار امر مختومه پیدا ‌کرده‌است.» که به نظر می‌رسد عقیده وی انطباق بیشتری با موازین عادلانه اجرای قوانین کیفری دارد.

حذف تبصره ی مذکور در لایحه پیشنهادی قانون مجازات اسلامی توسط دولت، موید پذیرش این نظریه از طرف تهیه کنندگان این لایحه بوده که در نوع خود یکی از دیدگاه های نو در امر تهیه لوایح قانونی به ویژه در عرصه ی قوانین جزایی می‌باشد.

ارتکاب جرم قابل تعزیر: به موجب ماده ی(۴۸) ق.م.ا مرتکب می بایست بعد از اجرای حکم کیفری ‌در مورد وی مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد: اگر چه جرم ارتکاب جدید مشابه جرم سابق نباشد، به نظر می‌رسد این خصیصه یکی از ویژگی های بارزی است که قانون گذار با اعمال آن تا حد زیادی از ابهام موجود در ماده (۱۹) قانون سابق راجع به مجازات اسلامی کاسته است. چرا که در این ماده قانونی تصریح شده بود که تکرار کننده جرم مجدداً باید مرتکب همان جرم قبلی با ماهیت تعزیر ی گردد. این مسأله به لحاظ این که راهی برای مجرمان حرفه ای باز می نمود تا از تشدید مجازات در امان بمانند، انتقادات زیادی را به دنبال داشت و مهم ترین انتقاد وارده به آن این بود که حالت خطرناک مجرمین نادیده گرفته می شود و به دنبال آن جامعه در معرض خطر ناشی از مسامحه با چنین مجرمانی قرار خواهد گرفت. به هر حال به دنبال چنین انتقاداتی، قانون گذار با صراحت ماهیت جرم ارتکابی بعدی توسط محکوم در راستای اعمال قاعده ی تکرار جرم را جرم قابل تعزیر دانسته، هر چند فراموش کرده که در کنار جرم قابل تعزیر، جرایم مشمول مجازات های بازدارنده را ذکر کند که به نظر می‌رسد می توان با توجه به صدر ماده (۴۸) ق.م.ا این نوع تسامح قانون گذار را نادیده گرفت.

۲٫ جهات خاص تشدید مجازات

در قسمت پیشین در خصوص جهات و علل عام تشدید مجازات در ق.م.ا بحث نمودیم و همان طور که قبلاً گفتیم علی رغم تقسیمات مختلفی که از جهات مختلف تشدید مجازات توسط حقوق ‌دانان ارائه شده است، می توان گفت اکثر آن ها در نهایت به یک تقسیم بندی کلی و واحد از این جهات و کیفیات رسیده اند، که بر این اساس ما نیز در پایان نامه خود همین نوع تقسیم بندی را برگزیده ایم. در این قسمت به تبیین و توضیح خود راجع به جهات خاص تشدید مجازات در ق.م.ا می پردازیم به طور کلی جهات خاص تشدید مجازات، «موجباتی است که ناظر به جرم یا جرائم به خصوصی بوده و وجود آن ها فقط در همان مورد و یا موارد خاص باعث تشدید مجازات می شود و قابل تسری به سایر جرایم نیست.» (عبداللهی، ۱۳۸۲، ۱۳۱) برای سهولت در بررسی و تبیین هر چه بیشتر این نوع کیفیات آن ها را در دو قسمت جهات عینی و جهات شخصی تشدید مجازات ارائه می‌دهیم.

الف: جهات عینی تشدید مجازات

جهات عینی تشدید مجازات واقعیات خارجی هستند که توأم با ارتکاب جرم بوده و جرم را به نحوی خاص خطرناک می‌سازند.(باهری، ۱۳۸۴، ۴۲۳) به عبارت بهتر این نوع کیفیات شرایط و اوضاع و احوال خارجی است که تقارن و همزمانی آن ها با جرم ارتکابی، بر حالت خطرناکی آن افزدوه و بالنتیجه سبب می شود تا قانون گذار، جرایم ارتکابی در چنین اوضاع و احوالی را با مجازات نسبتاً شدیدتری مقید نماید. بدین سبب می توان گفت کیفیات مشدده ی عینی مجازات متکی بر چگونگی و نحوه ی تحقق عنصر مادی جرم بوده و خصوصیات خاص فاعل جرم را در زمینه ی تشدید مجازات به موقع برخورد با آن ها مدخلیتی نیست. در ادامه به مصادیقی از جهات یا کیفیات عینی تشدید مجازات اشاره می نماییم.

زمان و مکان ارتکاب جرم: در مواردی، زمان و مکان وقوع جرم، از علل تشدید کننده ی مجازات است. چرا که مرتکب با بهره گرفتن از شرایط و اوضاع و احوال خاصی که بر زمان و مکان معینی حاکم است سعی نموده، نیات مجرمانه و پلید خود را عملی نماید و این به آن دلیل است که پاره ای اوقات این شرایط و اوضاع و احوال به تسهیل ارتکاب جرم کمک می‌کند. مثل ارتکاب جرم در شب که به علت استراحت مردم، طبعاً ارتکاب جرم در این موقع آسان تر از سایر مواقع شبانه روز می‌باشد. در ماده (۶۵۱) ق.م.ا. ت قانون گذار با توجه به همین موضوع مهم، یکی از شرایط و جهات تشدید مجازات ‌در مورد تعزیری را در شب عنوان نموده است.

گاهی اوقات جنبه ی شرعی و اهمیت برخی از زمان ها و مکان ها از این نظر موجب تشدید مجازات می شود. ماده (۲۹۹) ق.م.ا مقرر می‌دارد: « دیه قتل در صورتی که صدمه و فوت هر دو در یکی از چهار ماه حرام واقع شود، علاوه بر یکی از موارد ششگانه مذکور در ماده (۲۹۷) به عنوان تشدید مجازات باید یک سوم هر نوعی که انتخاب ‌کرده‌است، افزوده شود. به نظر می‌رسد، علت تشدید مجازات در ماه های یاد شده، تقدس و تبرک آن ها در نزد شارع مقدس می‌باشد. ارتکاب جرم در مکان های خاص نیز قانون گذار را بر آن داشته تا در مواد مختلفی از ق.م.ا مجازات های جرائم ارتکابی را نسبت به شرایط و مکان های عادی تشدیدنماید که مصادیقی از مواد ق.م.ا در این زمینه اشاره می شود.

ریسک در نظام مالی اسلامی نیز مانند نظام مالی متعارف وجود دارد. در حالت کلی می توان گفت صکوک به عنوان نماینده ابزارهای مالی اسلامی، به صورت ذاتی نسبت به سایر ابزارهای مالی از ریسک بیشتری برخوردار است. دلیل این موضوع آن است که تقریباً تمامی ابزارهای مالی اسلامی مبتنی بر مالکیت یک دارایی بوده و ‌بنابرین‏ ریسک این دارایی به سرمایه گذاران منتقل می شود.

علی­رغم ابداع و نوآوری های موجود در بخش خدمات مالی، ریسک اعتباری هنوز به عنوان دلیل عمده عدم موفقیت مؤسسات مالی محسوب می‌گردد. علت آن هم این است که معمولاً ۸۰ درصد از ترازنامه یک بانک به نوعی با این ریسک در ارتباط است. ریسک اعتباری به خطری تعبیر شده که بر اساس آن وام گیرنده قادر به پرداخت اصل و فرع بدهی خود طبق شرایط مندرج در قرارداد نیست. به عبارت دیگر مطابق این ریسک، بازپرداخت ها یا با تأخیر انجام شده و یا اصلاً وصول نمی شوند. این امر موجب ایجاد مشکلاتی در گردش وجوه نقد بانک می شود. امروزه چندین نوع ابزار جهت مدیریت ریسک اعتباری در بانکداری اسلامی مورد استفاده قرار می‌گیرد که وثیقه، ضمانت، ذخیره­های زیان اعتباری و برخی رویکردهای پیشگیرانه از جمله رتبه بندی اعتباری دریافت کنندگان تسهیلات، از جمله روش­هایی است که به صورت مشترک در بانکداری اسلامی و متداول به کار گرفته می‌شوند. همچنین برخی بانک­های اسلامی با قراردادن جریمه تأخیر تادیه سعی در کاهش تأخیر در پرداخت ها و نکول دارند. هرچند روش های مذکور در کاهش ریسک اعتباری در بانکداری اسلامی تاثیرگذار بوده ولی در حذف یا کاهش ریسک اعتباری تا سطح رضایت بخش، کارایی نداشته اند و ریسک اعتباری همچنان از تهدیدات جدی پیش روی بانکداری اسلامی محسوب می‌گردد. با توجه به موارد مذکور در رابطه با ریسک اعتباری و همچنین افزایش روز افزون مطالبات معوق بانک های کشور، لازم است ابزارها و روش های جدیدی جهت مدیریت ریسک اعتباری مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد.

۲-۸- عوامل بروز ریسک اعتباری در صکوک

ریسک مربوط به اوراق صکوک را به طرق مختلفی می‌توان دسته‌بندی کرد. مهم‌ترین ریسک‌هایی که دارندگان اوراق صکوک با آن مواجه هستند را می‌توان به صورت زیر بیان کرد:

• • ریسک از بین رفتن دارایی‌ها: چنانچه به دارایی مورد اجاره در فرایند انتشار اوراق صکوک به هر دلیل خسارتی وارد آید، آن گاه از ارزش آن دارایی کاسته شده و در نتیجه دارندگان صکوک متضرر می‌شوند. البته این ریسک را می‌توان از طریق بیمه کردن دارایی‌ها به طور کامل حذف کرد.

• ریسک نرخ سود: مبلغ اجاره بها معمولاً ثابت تعیین می‌شود و دارندگان اوراق صکوک در هر دوره اجاره بهای ثابتی را دریافت می‌کنند؛ ‌بنابرین‏ چنانچه نرخ سود متداول در بازار افزایش یابد آن گاه آن ها در مقایسه با نرخ سود بازار، سود کمتری را دریافت می‌کنند.

۲-۹- مزایا و محدودیت‌‌های اوراق صکوک

1. 1. صکوک، نقدینگی شرکت مالک دارایی (بانی) را افزایش می‌دهد.

1. 1. دارایی‌هایی که نقدینگی پایینی دارند یا غیر نقد هستند از ترازنامه خارج شده و وجوه نقد جایگزین آن می‌شود.

1. 1. با این که قسمتی از دارایی‌ها از شرکت بانی (مالک دارایی) جدا می‌شود، اما با این حال باز هم بانی می‌تواند از دارایی‌ها استفاده کند.

1. 1. از آنجا که صکوک با پشتوانه دارایی منتشر می‌شود لذا دارای ریسک کمتری است و هزینه تامین مالی را نیز کاهش می‌دهد. یک راه دیگر کاهش هزینه تامین مالی استفاده از افزایش اعتبار است.

1. 1. صکوک با فراهم کردن امکان تبدیل دارایی‌ها به اوراق بهادار به توسعه بازار سرمایه کمک می‌کند.

1. چنانچه برای داد و ستد اوراق صکوک یک بازار ثانویه فراهم شود، آن گاه قابلیت نقدشوندگی این اوراق هم افزایش می‌یابد.

۲-۱۰- برخی از محدودیت‌های موجود در انتشار اوراق صکوک

1. 1. فقدان بازارگردان و در نتیجه، کاهش نقدشوندگی بازار ثانویه

1. 1. فقدان معیارهای مناسب ارزیابی پرتفوی سرمایه‌‌گذاری متشکل از ابزارهای مالی اسلامی

1. 1. عدم کفایت حجم بازار اولیه و در نتیجه کمتر بودن رونق بازار ثانویه در مقایسه با سایر بازارها

1. 1. عدم اطلاع کافی بازارها و سرمایه‌‌گذاران غربی از تنوع و ویژگی‌‌های ابزارهای مالی اسلامی

1. 1. زیرساخت‌های لازم برای توسعه بازار صکوک هنوز به شکل مناسب ایجاد نگردیده است.

1. 1. استاندارد کردن دارایی‌هایی که می‌تواند در این فرایند مورد استفاده قرار گیرد.

1. 1. استاندارد کردن فرایند ارزیابی قیمت‌گذاری این دارایی‌ها یکی دیگر از مشکلات است.

1. 1. تسهیل امور مربوط به رتبه‌بندی اوراق باید صورت گیرد تا روند سرمایه گذاری ساده شود.

1. 1. باید تسهیل فرایند ارزیابی و تأیید شرعی ساختار اوراق صکوک صورت گیرد.

1. استاندارد کردن فرایند انتشار و عرضه اوراق

۲-۱۱- انواع ریسک های صکوک اجاره و روش های پوشش آن

ریسک های صکوک اجاره را می توان بر اساس نوع بازار به ریسک های بازار اولیه، بازار ثانویه و ریسک های مرتبط با دارایی تقسیم کرد و مورد بررسی قرار داد.

۲-۱۱-۱- “ریسک بازار اولیه^[۱۵]“

۲-۱۱-۱-۱- ریسک عدم جمع‌ آوری وجوه نقد به میزان کافی

هنگام انتشار اوراق اجاره، واسط از طریق شرکت تامین سرمایه امیدنامه اوراق را به عموم عرضه می‌کند و اقدام به پذیره نویسی صکوک اجاره کرده و مالکیت دارایی را به صاحبان اوراق منتقل، وجوه را دریافت کرده و به وکالت از طرف آنان امور مربوط به دارایی را مدیریت می‌کند که فرایند آن ‌به این صورت خواهد بود.

الف) دارایی قابل تقسیم باشد. در این حالت می توان از روش نسبت تقسیم یا تعهد پذیره نویسی استفاده کرد.

ب) قابل تقسیم نباشد (مانند هواپیما). در این صورت انتشار اوراق فقط از طریق تعهد پذیره نویسی قابل انجام است. فرایند انتشار هم به صورتی است که واسط درخواست انتشار اوراق از طریق تعهد پذیره نویسی را به شرکت تامین سرمایه می‌دهد. شرکت تامین سرمایه هم مبلغی معادل کل ارزش صکوک را به حساب مشترک امین و واسط واریز می‌کند. سپس شرکت تامین سرمایه اقدام به انتشار اوراق به قیمت دلخواه می‌کند (رضایی، ۱۳۸۲).