در این مورد باید بین موردی که مبیع عین معین است و موردی که مبیع کلی فی الذمه است تفکیک قائل شد. هرگاه مبیع عین معین باشد با توجه به مطلق بودن ماده ۳۷۳ نیاز به قبض جدید و یا حتی قصد جدید نیست یعنی نیاز نیست قصد کند که از این پس قبض وی در مبیع قبض مالکانه می‌باشد.

ولی هرگاه مبیع کلی فی الذمه باشد با توجه به اینکه تعیین مصداق برای تسلیم افراد معین ازآن باید همراه با قصد باشد پس برای تحقق قبض به قصد نیاز دارد . ‌بنابرین‏ هرگاه به مقدار مبیع از افراد مبیع کلی در ید ولی قهری باشد ،صرف استمرار قبض او دلالت بر تحقق قبض جدید ندارد .و اگر مبیع قبل از بیع تحت عنوان وصایت یا قیمومت تحت اختیار وصی یا قیم باشد و او با مجوز قانونی آن را برای خود بخرد نیاز ی به قبض جدید نخواهد بود.و همچنین این امر در صورتی که شخص وکیل در خرید و فروش و وکیل در قبض و اقباض مبیع باشد و مال موکل خود را که وکالتاً در قبض دارد به خود بفروشد مصداق دارد.


۲- ابقاء تصرف بایع برمبیع به وسیله مشتری

این در موردی است که بایع مبیع را بعد از عقد به علت دیگری غیر از ملکیت در تصرف داشته باشد مانند آنکه مشتری پس از عقد ،مبیع را به عقد اجاره یا عاریه یا ودیعه یا رهن و…در اختیار بایع قرار دهد.^[۹۱] که در این صورت ،مبیع در تصرف بایع به عنوان قائم مقام مشتری باقی می ماند.و این امر به منزله این است که قبض مبیع محقق شده است .

بدیهی است پس از انعقاد یکی از عقود یاد شده، تصرف بایع بر مبیع اعتباراً تغییر پیدا می‌کند و به تصرف مستاجر بر عین مستاجره یا مستعیر بر مورد عاریه یا مستودع بر مورد ودیعه یا مرتهن بر رهن و مانند آن ها تبدیل می شود و تغییر اعتباری برای تحقق قبض کافی است. همچنین است هرگاه مشتری عین مبیع را به سببی از اسباب ناقله قانونی مثلاً صلح،هبه و بیع(جدید) قبل از قبض به بایع منتقل کند.^[۹۲]

همچنین تحویل صورتحساب یا بارنامه در حکم تسلیم کالا تلقی می شود .^[۹۳] چنان که ماده ۵۳۲قانون تجارت مقرر می‌دارد اگر مال التجاره ای که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی صورتحساب یا بارنامه ای که دارای امضاء ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد دعوی استرداد پذیرفته نمی شود والا موافق ماده ۵۲۹ قانون تجارت قابل استرداد است.

توافق متعاملین در هنگام معامله درباره نحوه قبض نیز به منزله قبض قلمداد می‌گردد .مثل اینکه شخص کالایی را خریداری و سفارش کند که محموله را برای او ارسال کند.ارسال محموله به منزله قبض خریدار محسوب می شود هرچند که هنوز به تجارتخانه و انبار او واصل نشده باشد.^[۹۴]

حال این سوال به ذهن خطور می‌کند که آیا قبض شخص ثالث به قائم مقامی مشتری از مصادیق تسلیم حکمی است یا از زمره افراد تسلیم عملی و فعلی است؟در پاسخ باید گفت که تسلیم مبیع به ثالث به عنوان قائم مقام مشتری به علت اینکه همراه با انتقال تصرف مادی است،‌بنابرین‏ این تسلیم از مصادیق تسلیم واقعی و عملی است نه از مصادیق تسلیم حکمی.با این تفاوت که به جای اینکه مبیع به تصرف و قبض خود مشتری درآید به تصرف و قبض دیگری به قائم مقامی او در می‌آید.^[۹۵]

۳- اتلاف مبیع به وسیله مشتری قبل از قبض

هرگاه مشتری مبیع را قبل از قبض تلف کند یا سبب تلف آن را فراهم آورد،این امر در حکم قبض می‌باشد که در مبحث تلف مبیع به تفصیل متعرض آن خواهیم شد.

1. تهاتر

هرگاه مشتری مبیع کلی فی الذمه خریداری نموده باشد که مشتری به همان مقدار یا بیشتر به بایع بدهکار باشد ،در صورت جمع بودن شرایط تهاتر از حیث شرط زمان و مکان بین دو دین تا اندازه ای که با هم مبادله نمایند با توجه به ماده ۲۹۵ قانون مدنی تهاترحاصل می شود و دیگر احتیاج به تملیک که تسلیم مبیع است پیدا نمی شود. به عبارت دیگر ،تعهد بایع بر تسلیم مبیع انجام شده تلقی می‌گردد. و بدون اینکه عمل مادی یا حتی اراده او و یا مشتری در تسلیم همراه باشد ،بری الذمه خواهد شد.

البته اگر مقدار دین مشتری از مقدار مبیع کمتر باشد تهاتر به میزان دین حاصل خواهد شد و مابقی را بایع باید به مشتری تسلیم کند. مانند آنکه مشتری ۱۰۰کیلو برنج به بایع خود بدهکار است و ۲۰۰ کیلو برنج از وی بخرد،به میزان ۱۰۰کیلو بین دو دین تهاتر ایجاد می شود.

مبحث سوم:موضوع تسلیم

ممکن است مبیع به شرط داشتن مقدار،جنس و وصف معین فروخته شود.بایع اگر مبیع را از جهت مقدار یا جنس و یا وصف ،که مطابق قرارداد بیع است تسلیم کند در این هنگام است که به تعهد خویش که همان تسلیم مبیع می‌باشد عمل نموده است.با توجه به مواد قانون مدنی ^[۹۶] ، یکی از شرایط صحت عقد بیع این است که مبیع باید معلوم باشد و معلوم بودن مبیع مشروط ‌به این است که از لحاظ مقدار و جنس و وصف نزد طرفین معلوم باشد به نحوی که گفته شود عرفاً از آن رفع جهالت شده است.این امر ایجاب می‌کند که درهنگام تسلیم ،مبیع مطابق قرارداد مذکور بین طرفین باشد و چنانچه مبیع تسلیمی، مطابق قرارداد نباشد آثار و ضمانت اجرای متفاوتی در پی خواهد داشت که جداگانه به بررسی آن ها می پردازیم.

گفتار اول:تسلیم مبیع مطابق قرارداد از حیث مقدار و ضمانت اجرای آن

اگر عقد بیع ،به شرط داشتن مقدار معینی از مبیع منعقد شود ،مبیعی که تسلیم می شود باید از حیث مقدار مطابق مقدار مقرر در قرارداد باشد.با توجه به مواد۳۴۲و۳۵۱قانون مدنی که در آن مقرر شده است که مقدار مبیع در هنگام انعقاد عقد باید نزد طرفین معلوم و معین باشد .

سوالی که ممکن است به ذهن خطور کند آن است که چگونه ممکن است که مبیعی که تسلیم می شود از حیث مقدار با مقدار مذکور در قرارداد مطابقت نداشته باشد؟

در پاسخ می توان گفت که بایع باید در هنگام تسلیم همان عین معینی که مقدارآن میان طرفین معلوم بوده است را تسلیم کند.اما گاهی متبایعین در تعیین مقدار مبیع دچار اشتباه می شود. که گاهی منشاء این اشتباه ناشی از اشتباه در محاسبه است مانند آنکه در محاسبه مساحت یک زمین دچار اشتباه شوند یا ناشی از وضعیت خود مبیع می‌باشد که دچار تغییراتی شده است در حالی که طرفین از آن مطلع نیستند.مانند آنکه شخصی ده تن محصول پرتقال خود را در انبار ذخیره می‌کند و بعد از مدت سه ماه بر همان مبنا به شخص دیگری بفروشد .غافل از آنکه پرتقال ها در مدت سه ماه از وزنشان کاسته شده است و به هنگام تسلیم مشخص می شود که مقدار مبیع کمتر از مقدار مذکور در عقد می‌باشد.

به همین دلیل است که ممکن است بیع به شرط مقدار معین فروخته شود و قانون گذار نیز آن را با توجه به ماده ۳۴۲قانون مدنی تجویز نموده است.ولی از آنجایی که آنچه به عنوان مبیع به مشتری تسلیم می شود ممکن است از لحاظ مقدار کمتر یا بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد باشد بر حسب اینکه مبیع عین معین،کلی در معین یا کلی فی الذمه باشد آثار متفاوتی در پی خواهد داشت به همین علت هریک از این موارد به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

بند اول:مبیع عین معین