فصل دوم: حقوق بشردوستانه و حقوق بشر در سرزمین های اشغالی
مبنای حقوق بشر بر اساس حقوق طبیعی حفظ کرامت انسانی می باشد این عامل برای حقوق بشردوستانه نیز صدق می کند. حقوق بشر در طول مخاصمات مسلحانه به عنوان مکمل موازین حقوق بشر دوستانه قابل اجراست.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

هرگز از دیوان خواسته نشده که به این سوال که جایگاه حقوق بشر در دادرسی و دادخواهی حقوق بشر کجاست، پاسخ دهد. اما در نظریه های مشورتی دیوان می توان برخی نکات کلیدی را در این زمینه یافت. نخستین نظر مشورتی که به طور خاص باید مورد بررسی قرار گیرد، نظریه مشورتی دیوان در موضوع شروط عهدنامه ممنوعیت نسل کشی است. تعدادی از دولت ها از جمله کشورهای سوسیالیستی شرط حل و فصل اختلافات را نپذیرفتند و نسبت به پذیرش صلاحیت دیوان اکراه داشتند، تا قبل از ۱۹۵۱، نظریه غالب در دکترین حقوقی و عملکرد دولت ها، رضایت همه دول طرف قرارداد ضروری تلقی می شد، دیوان، نظر داد که تحفظ خلاف هدف و موضوع معاهده غیر قابل قبول است، این نظریه در عهدنامه حقوق معاهدات رسمیت یافت. دیوان در مورد مقرره های ماهوی کنوانسیون نسل کشی نظر داد که اصول اساسی معاهده اصولی می باشد که از طرف ملل متمدن، حتی بدون پذیرش تعهد قراردادی لازم الاجرا تلقی می شود. ممنوعیت ژنوساید، حتی اگر دولت ها هیچ گونه تعهد قرار دادی نسبت به مفاد ماهوی این عهدنامه نداشته باشند، بخشی از نقض حقوق بین المللی است. در نتیجه می توان این طور استنتاج کرد که ریشه نظم حقوقی جهانی در شرط مارتنس و اصول مطابق با وجدان اخلاقی بشریت می باشد.^[۸۱] هدف اصلی حقوق بشردوستانه بین المللی کاهش خشونت و حمایت از حقوق بنیادین بشر در زمان مخاصمات مسلحانه است. دیوان در قضیه سلاح های هسته ای (۱۹۹۶) با توجه به پیوستن گسترده کشورها به کنوانسیون های ژنو و در نظر گرفتن این واقعیت که با وجود درج شرط فسخ در برخی از این معاهدات، هیچ گاه این شرط مورد استفاده این دولت ها قرار نگرفته است، نظر داد که جامعه بین المللی با حجم وسیعی از مقررات قراردادی مواجه بوده و اکثریت این قواعد به حقوق عرفی تبدیل شده اند و به عنوان حقوق بشردوستانه معرفی شده اند.^[۸۲]
دیوان با این نظر خواسته است ضمن بیان خلاء قانونی در شرایط خاص دفاعی، فقط قواعد موجود را بیان کند. از این رو با ملاحظه قواعد حقوق بشر دوستانه و قواعد عام حقوق بین الملل صراحتا اعلام می کند که تهدید یا استفاده از سلاح های هسته ای در حوزه ممنوعیت ها و محدودیت های پذیرفته شده در منشور ملل متحد و برخی معاهدات دو یا چند جانبه و حقوقی عرفی و اصول حاکم بر مخاصمه مسلحانه و معیارهای حقوق بشر دوستانه قرار دارد. دیوان پس از بررسی قطعنامه های مجمع عمومی و معاهدات دو یا چند جانبه و سایر اسناد بین المللی مربوط به حقوق مخاصمات مسلحانه و اصول حقوق بشر دوستانه این گونه نتیجه گرفته که اولا، مجوز خاص برای تهدید یا استفاده از سلاح های هسته ای وجود ندارد؛ ثانیا، تهدید یا استفاده از سلاح هسته ای بر خلاف قواعد عام حقوق بین الملل و اصول حقوق بشر دوستانه مجاز نیست؛ ثالثا، ویژگی خاص سلاح هسته ای به گونه ای است که تهدید یا استفاده از آن عموما منجر به نقض قواعد عام حقوق بین المللی می شود، اما به نظر دیوان، از این ملازمه، نمی توان ممنوعیت یا مشروعیت تهدید یا استفاده از این سلاح را در شرایطی که موجودیت یک کشور در معرض خطر قرار دارد، استنباط کرد. هر چند یک تعهد کلی برای دولت ها وجود دارد که با پیگیری مذاکرات به خلع سلاح اتمی دست یابند. بر خلاف تصور عده ای که از نظر دیوان این گونه برداشت کرده اند که دیوان قواعد عام حقوق بین الملل را نادیده گرفته و به نحوی استفاده از سلاح هسته ای را در خلاء قانونی مجاز دانسته است، ولی اگر تمام بند ها یک جا مورد توجه قرار گیرد و به کلمات و عبارات بکار رفته در آن دقت شود، نادرستی این برداشت آشکار می شود.^[۸۳] چنین به نظر می رسد که دیوان طرفدار تفسیر مضیق از دفاع مشروع مندرج در ماده ۵۱ منشور است. دیوان درپاراگراف ۱۸۷ رای نیکاراگوئه که بعدا در پاراگراف ۴۱ رای مشورتی ۱۹۹۶ (هسته ای) به این پاراگراف ارجاع می دهد اعلام می کند: اگر در “حمله مسلحانه"، “دولتی” بخواهد از دفاع مشروع استفاده کند باید دو اصل تناسب و ضرورت را رعایت نماید.^[۸۴] دیوان در رای خود در مورد مشروعیت تهدید یا استفاده از سلاح های هسته ای، اصولی را در مخاصمات مسلحانه راکد داشته و اعلام نموده است که عبارتند از اصل تمایز میان مبارزان و غیره نظامیان، اصل ممنوعیت وارد کردن رنج ها و آلام غیر ضروری و اصل بی طرفی؛ اصل بی طرفی به مفهوم آن است که اثرات سلاح های متخاصمان باید محدود به سرزمین های آنان شود اما دو اصل تمایز میان نظامیان و غیر نظامیان و اصل ممنوعیت وارد کردن رنج ها و آلام غیر ضروری، درواقع بیانگر همان شرط مشهور (Martens) در دیباچه کنوانسیون دوم ۱۸۹۹ و کنوانسیون ۱۹۷۰ لاهه در مورد حقوق و عرف های جنگ زمینی است. استفاده دیوان از این اصول ((بیان ندای وجدان عمومی است.)) بنابراین در انطباق با این اصول حقوق بین الملل بشردوستانه استفاده از برخی روش ها و سلاح ها را ممنوع کرده است؛ به این دلیل که این سلاح ها قادر به تفکیک میان نظامیان و غیر نظامیان نمی باشد و باعث وارد نمودن آلام غیر ضروری به غیر نظامیان می شود.^[۸۵] حقوق بشردوستانه نوین و قوانین حقوق بشر اهداف یکسانی دارند. هدف اولیه آنها حمایت از کرامت انسانی تحت هر شراطی می باشد.^[۸۶]حقوق بشردوستانه، درواقع، پلی بین دکترین حقوق بشر و قواعد حقوق بین الملل قابل اجرا در مخاصمات مسلحانه ایجاد کرده است.^[۸۷]
مبحث اول: کیفری شدن تخلفات حقوق بشردوستانه قواعد حقوق بین الملل و به ویژه مقررات مربوط به حقوق بشر و حقوق بشردوستانه، همواره در معرض این انتقاد بوده اند که از ضمانت اجرای کافی برخوردار نیستند، اما امروزه پس از پذیرش مسئولیت بین المللی دولت ها به تناسب شدت و ضعف عمل خلاف، طرح جنایات های بین المللی دولت ها و مسئولیت کیفری ناشی از آن از عینیت لازم برخوردار گردیده است.
حقوق بین الملل بشردوستانه برای تضمین احترام به اجرا و اعمال این حقوق، مکانیزم هایی را ایجاد کرده است که نوعی نظارت مداوم بر اجرای آن می باشد و تاکید حقوق بین المللی بشردوستانه بر همکاری میان طرف های درگیری و میانجی گری بی طرفانه، به قصد ممانعت از موارد نقص و تخلف می باشد.^[۸۸] نقش کمیته بین المللی صلیب سرخ تضمین رعایت این حقوق می باشد. کمیته معتقد است که مکانیزم های کنترل رعایت حقوق بشر فراوان است و هدف از مکانیزم های اجرایی حقوق بشر بهبود صدمات احتمالی وارده به افراد می باشد. آن بخش از حقوق بشردوستانه که دولت ها در هر شرایطی ملزم به رعایت آن ها هستند، ضمانت های قانونی و بنیادینی است که حقوق بشردوستانه مقرر داشته است. مانند منع شکنجه و مجازات های بی رویه)^[۸۹]
گفتار اول: تعقیب کیفری نقض حقوق بشر دوستانه
رشد فزاینده جنایات بین المللی در نقاط مختلف جهان و نقض فاحش حقوق بشر دوستانه در مخاصمات مسلحانه موجب مسئولیت سازمان های بین المللی و دولت های مختلف جهان در جلوگیری از بروز این وقایع می شود و تعقیب کیفری و محاکمه مرتکبان این جنایات به عنوان یکی از ابزارهای موثر در پیشگیری از ارتکاب جنایات جنگی و نسل کشی می بایست مورد اهتمام جامعه بین المللی قرار گیرد. محاصره طولانی مدت نوار غزه توسط اسرائیل و حمله به مردم بی دفاع غزه در خلال جنگ ۲۲ روزه و اقداماتی از قبیل کشتار هدفمند غیر نظامیان و تخریب گسترده اموال غیر نظامی و استفاده از سلاح های ممنوعه و کشتار جمعی توسط نظامیان اسرائیل که موجب کشتار وسیع کودکان و زنان بی دفاع صورت گرفته مصداق بارز جنایات جنگی و نسل کشی بوده و موجب تعهد کشورها به محاکمه یا استرداد این جنایت کاران می گردد. در سطور زیر به سابقه و مقررات تعقیب جنایت کاران جنگی پرداخته می شود.
بند اول: جبران خسارت ناشی از نقض حقوق جنگ مسئولیت کیفری بین المللی باید ضمانت اجرای مدنی بین المللی را که همان جبران ضرر و زیان ناشی از جرم است، هم داشته باشد. مجرم بین المللی ملزم به جبران است. کشوری که به نحوی قربانی نقض مقررات حقوق جنگ شده باشد می تواند در مقابل کشور مسئول مدعی جبران ضرر و زیان باشد. عدم شناسایی مسئولیت کیفری کشورها تاثیری در این مقام ندارد.^[۹۰] مسئولیت مدنی ناشی از ارتکاب جرایم بین المللی اشخاص حقیقی متوجه کیست؟ خود آنها یا کشور آنها: الزام کشورها به جبران خسارت ناشی از نقض حقوق جنگ برای اولین بار در عهدنامه لاهه پیش بینی شد بعد در معاهده ورسای مقرر شد که آلمان و متعهدانش ( اتریش بلغارستان و رمانی ) مسئول خسارات ناشی از تجاوز هستند.
بند دوم: جنایت بین المللی در جنگ های جهانی در دو جنگ جهانی جنایت های بی شماری در قبال بشریت صورت پذیرفت. که بعد از اختتام این جنگ ها جنایت کاران محاکمه شدند. البته باید اذعان داشت که این دادگاه ها دادگاه قوای پیروز بوده و هیچ موردی دال بر رسیدگی به نقض حقوق بشردوستانه توسط قوای پیروز انجام نشده است.
بند سوم: پیدایش اصول جدید در دادرسی بین المللی
در دادگاه نورنبرگ و توکیو اصول جدیدی در دادرسی بین المللی به شرح زیر ایجاد کردند.
⦁ اصل قانون بودن جرم و مجازات یک اصل ثابت و معتبر در حقوق نیست.
⦁ اطاعت از دستور مقام مافوق امر قانونی جهتی برای تبرئه وی نیست.
⦁ اصل عطف به ماسبق شدن قانون جزا لزوما قابل تسری به حقوق بین الملل نیست.
⦁ حالت ضرورت نمی تواند انگیزه ای برای ارتکاب جرایم بین المللی باشد.
⦁ استناد متهمان به ارتکاب جرایم بین المللی به قوانین کیفری داخلی در مورد تشخیص جرم فاقد هر گونه اعتبار حقوقی است این امر به تشخیص سازمان ملل متحد است.
⦁ جرایم بین المللی ناشی از جنگ مشمول مرور زمان نیست، در این باره معاهده خاصی منعقد شده که در سال ۱۹۷۰ لازم الاجرا شده است.
⦁ عهدنامه لاهه به رغم اینکه متضمن شرط همبستگی Si Omnesمی باشند. یعنی فقط نسبت متعاهدین لازم الاجرا است اما برای کشورهای ثالث نیز موثر و متغیرند. برای کشور ثالث اعتبار قواعد عرفی را دارند.
⦁ متهمان به ارتکاب جرایم جنگی از تصمیمات دادرسی دفاع آزاد برخوردارند.^[۹۱]
الف: مسئولیت کیفری فردی
دادگاهی با صلاحیت موضوعی برای رسیدگی به موارد نقض این حقوق تاسیس کرد. بعدها در کنوانسیون های ژنو ۱۹۴۹ تحت حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه، ارتکاب برخی اعمال اعم از فعل یا ترک فعل را نقض جدی کنوانسیون اعلام کرد و کنوانسیون دولت های متعاهد را مکلف به تعقیب متهمان به این جرایم کرد.
دولت های عضو می توانند خود این افراد را محاکمه کنند و یا در صورت تمایل آنها را به دولت دیگری تسلیم کنند تا محاکمه شوند. اساسنامه های دیوان های خاص کیفری رواندا و یوگسلاوی سابق، هم چنین اساسنامه دیوان کیفری بین المللی مسئولیت کیفری فردی را پذیرفته اند. مسئولیت کیفری متوجه افراد حقیقی می شود. این حوزه حقوق بین الملل همانند حوزه حقوق بشر به اشخاص می پردازد. علی رغم تفاوت های میان حقوق بشر دوستانه و حقوق بشر از آن جایی که موضوع هر دو شاخه حقوق انسان می باشد، اشتراکاتی میان آنها وجود دارد.
با بررسی مقررات معاهده ورسای، اساسنامه دادگاه های نورنبرگ و توکیو و کنوانسیون های ژنو ۱۹۴۹ به این نتیجه می رسیم که علاوه بر مرتکبین جنایات جنگی دستور دهندگان نیز از نظر کیفری مسئول هستند. اساسنامه های دادگاه های نورنبرگ و توکیو و اساسنامه رم به صراحت به این دو نوع مسئولیت اشاره کرده اند.^[۹۲] مسئولیت فردی تنها با فعل ایجاد نمی شود بلکه مسامحه و قصور عمدی در رعایت مقرره های حقوق بین الملل در این رشته به عنوان ترک فعل موجب ایجاد مسئولیت می شود، برای مثال ندادن غذا یا کمک نکردن، انکار حق زندانی در برخورداری از محاکمه عادلانه از موارد بارز این ترک فعل می باشد. ب: مسئولیت مافوق
مسئولیت رهبران نظامی از حقوق جنگ، کنوانسیون چهارم لاهه ۱۹۰۷، نشات میگیرد. فرمانده های نظامی مسئول اعمال افراد تحت امر خود کسانی که بر آنها کنترل موثر^[۹۳] دارند، می باشند. مواد ۸۶ و ۸۷ و بند ۱ ماده ۲۸ اساسنامه رم و قضیه زجنیل و دیگران، بند ۲۴۱ رای ۲۰ فوریه ۲۰۰۱ دیوان کیفری بین المللی یوگسلاوی، این اصل که یک مقام مافوق از نظر کیفری مسئول است مورد تائید قرار گرفت، زیرا دلایلی برای آگاهی از آنچه توسط افراد تحت فرمانش اتفاق افتاده، داشته است.^[۹۴] مافوق در صورتی مسئول است که اطلاعاتی در اختیار داشته باشد که او را از ارتکاب جرم توسط افراد تحت امرش آگاه می ساخته است. این تفسیر در قضیه تیومر بلاسکیج هم مورد تایید قرار گرفت.^[۹۵]
ج: فرمانده نظامی
۱٫ مسئول اعمال تحت امرش که بر آن ها کنترل موثر دارد، می باشد.
۲٫ او ملزم است بداند که اشخاص تحت امرش در حال انجام چه کاری هستند که اقدامات لازم را در جهت پیشگیری و یا برخورد با اقدامات غیر قانونی افراد تحت امرش را انجام دهد.
۳٫ رابطه میان مادون و مافوق، رابطه میان فرمانده و افراد تحت امر وی می باشد علاوه بر آن اگر در صورت وقوع یک جنایت، فرمانده از آن اطلاع داشته باشد، از عناصر تشکیل دهنده مسئولیت فرمانده می باشد.
در حقوق عرفی، دامنه مسئولیت به دیگر مقامات مافوق که از رهبران نظامی نیستند توسعه می یابد. دیوان های کیفری رواندا و یوگسلاوی در زمان تفسیر اساسنامه های خویش به این امر مهم اشاره کرده اند و در آرای هر دو دیوان این طور نتیجه گیری شده است که مقام رسمی، مامور یا شخصی که دارای اختیارات مقام رسمی میباشد یا به طور موقت نمایندگی یک دولت را بر عهده دارد و بر افراد تحت کنترل خود کنترل موثر دارد، از لحاظ ترک فعلا مسئول شناخته می شود، در آن فرض شخص مورد نظر از آن اعمال آگاه بوده و قصور او صرفا عدم جلوگیری از وقوع آن جنایت باشد.^[۹۶] گفتار دوم: مجازات جنایت علیه بشریت در مخاصمات مسلحانه پس از ۱۹۴۵ در نیمه دوم قرن بیستم جهان شامل موارد متعدد جنایات جنگی و جنایت علیه بشریت بود. سقوط هواپیمای آمریکایی در فضای شهر لاکربی اسکاتلند یا اعمال جنایت کارانه صدام حسین در حمله به ایران و کویت، جنگ در قلمرو یوگسلاوی سابق و نسل کشی در این مناطق و جنگ داخلی در رواندا مثال های بارزی از این موارد می باشد. از زمان جنگ دوم جهانی تاکنون ۲۵۰ مخاصمه بین المللی خونین در جهان رخ داده است که قریب۱۷۰ میلیون قربانی داشته است. از طرفی دادگاه های داخلی از توانایی لازم برای اجرای عدالت در این زمینه برخوردار نیستند.^[۹۷]
بند اول: دادگاه های بین المللی شده کیفری/ دادگاه های کیفری ویژه نهاد های کیفری موقت برای رسیدگی به مسائل خاص، صلاحیت موضوعی خاص و به دستور شورای امنیت تشکیل شدند.
دیوان کیفری یوگسلاوی سابق ( ICTY) به عنوان ارکان فرعی شورای امنیت با صلاحیت موضوعی رسیدگی به نقض های فاحش حقوق بشردوستانه بین المللی در مورد جنایات ارتکابی پس از اول ژانویه ۱۹۹۱ در خاک یوگسلاوی سابق تشکیل شد. این دیوان بر اساس قطعنامه های ۸۰۸ و ۸۲۷ شورای امنیت تاسیس شد. صلاحیت دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق رسیدگی به نقض کنوانسیون های ۱۹۴۹ ژنو، نقض قوانین و مقررات جنگ، نسل کشی وجنایات علیه بشریت ارتکاب یافته در سرزمین یوگسلاوی سابق از ژانویه ۱۹۹۱ به بعد می باشد.^[۹۸]
این دیوان در شهر لاهه هلند شروع به کار کرد. عدم تعیین نقطه پایانی برای اعمال صلاحیت دیوان، باعث شد که این دیوان بتواند نسبت به جنایات ارتکابی در کوزوو در سال ۱۹۹۹ نیز اعمال صلاحیت نماید. همانطور که گفته شد در این دیوان هیچگاه مساله مسئولیت کیفری بین المللی دولت یوگسلاوی سابق مطرح نشد و این اشخاص و عاملان جنگ و تجاوز بودند که محاکمه شدند یا در انتظار محاکمه می باشند. دیوان بین المللی کیفری ( ICTR) دادگاه ویژه ای است که با حکم شورای امنیت سازمان ملل متحد برای رسیدگی به جنایات جنگی و نسل کشی که در جریان جنگ داخلی رواندا به وقوع پیوست، در تاریخ ۲ سپتامبر ۱۹۹۸ طبق قطعنامه ۹۵۵ شورای امنیت تاسیس شد. اساسنامه دیوان کیفری بین المللی برای تعقیب اشخاصی که مقصر به ارتکاب نسل کشی و سایر موارد نقض جدی حقوق بشر دوستانه بین المللی در سرزمین رواندا بوده اند، در ۸ نوامبر ۱۹۹۴ از سوی شورای امنیت سازمان ملل به تصویب رسید و این دیوان فعالیت خود را در شهر آروشا، پایتخت تانزانیا اعلام کرد. صلاحیت این دیوان به نسل کشی، جنایات علیه بشریت و نقض ماده ۳ مشترک کنوانسیون های ۱۹۴۹ ژنو و پروتکل ۱۹۷۷ الحاقی دوم و از لحاظ محدوده زمانی و مکانی به جرایمی که در فاصله اول ژانویه لغایت ۳۱ دسامبر ۱۹۹۴ در قلمرو رواندا و کشورهای همسایه ارتکاب یافته اند، تسری می یابد.^[۹۹] زمان محاکمات نورنبرگ (۱۹۴۹-۱۹۴۵)، مفهوم حقوقی “نسل کشی” هنوز مطرح نشده بود.^[۱۰۰] در ۲ سپتامبر ۱۹۹۸، دادگاه جنایی بین المللی رواندا ( دادگاهی که از سوی سازمان ملل تاسیس شد ) پس از محاکمه در برابر یک دادگاه بین المللی، اولین حکم محکومیت را برای آنچه که جنایت نسل کشی تعریف شده بود، صادر کرد. مردی به نام ژال پل آکاسیو به دلیل اعمالی که هنگام به عهده داشتن سمت شهرداری شهر تابا در رواندا انجام داده و یا تحت نظارت وی صورت پذیرفته بود، به جرم نسل کشی و جنایات علیه بشریت گناهکار شناخته شد. هم چنین، اولین بار بود که تجاوز جنسی به عنوان بخشی از نسل کشی مورد توجه قرار می گرفت.^[۱۰۱] اساسنامه دادگاه یوگسلاوی سابق و دادگاه رواندا ضمن تصریح صلاحیت موازی دادگاه بین المللی و محاکم ملی، مقرر کرده اند که رسیدگی در دادگاه بین المللی دارای اولویت است.^[۱۰۲] بر اساس اساسنامه دادگاه یوگسلاوی و رواندا دادگاه بین المللی و محاکم ملی داری صلاحیت موازی برای تعقیب مرتکبین نقض جدی حقوق بشردوستانه می باشند.^[۱۰۳] در بند ۴ قطعنامه ۸۲۷ (۱۹۹۳) و همین طور ماده ۲۹ اساسنامه دادگاه یوگسلاوی سابق و ماده ۲۸ اساسنامه دادگاه رواندا دولت ها موظف شده اند قوانین داخلی خود را با مقررات دادگاه بین المللی هماهنگ سازند. این وظیفه هماهنگ سازی البته غیر از اجرای مستقیم آراء محکمه بین المللی درکشورهاست.^[۱۰۴]
بند دوم: دادرسی و مجازات ملی به علت فقدان یک مرجع دادرسی کیفری بین المللی دائمی، محاکم ملی دارای صلاحیت نسبت به دادرسی جنایت جنگ و جنایات علیه بشریت بر اساس حقوق داخلی خود می باشند.^[۱۰۵]
الف: پذیرش حقوق جنگ در حقوق داخلی کشورها یکی از تضمینات موثر در اجرای حقوق جنگ مخصوصا حقوق بشردوستانه قابلیت اجرای خود به خود آن در مناسبات بین المللی می باشد.
نماینده سودان اظهار داشت که: کشورهایی هستند که قوانینی معارض عهدنامه ژنو دارند. هیچ کشوری و قدرتی نمی تواند آنها را وادار به تغییر قانون کند. شناسایی، احاله و پذیرش مقررات حقوق بشردوستانه در زمان جنگ در حقوق داخلی کشورها و ضمانت اجرای کیفری طبق مقررات بین المللی تابع صلاحیت ملی کشورهاست. در بررسی مجموعه قوانین کیفری کشورهای مختلف عضو عهدنامه سه رفتار دیده می شود.
⦁ کشورهایی که قوانین خاصی در این زمینه وضع و به اجرا در آورده اند، (کشورهای کامن ولا هلند) به تعهدات خود عمل کرده، این کشورها به پوشش قانونی اکتفا کرده اند.
⦁ کشورهای اروپای شرقی و سوئد که در حقوق داخلی مجموعه قوانین کیفری، مقررات کیفری در مورد جنایات جنگی پیش بینی کرده اند.
⦁ کشورهایی که تصویب عهدنامه ژنو هیچ تغییری در قوانین آنها موجب نشده (آمریکا، سوریه و ژاپن) قانون اساسی ژاپن اعراض جدی از جنگ است لذا اتباع ژاپنی نخواهند توانست مجرم جنگی شوند.
(توجیه دولت ژاپن)^[۱۰۶]
در نظم حقوق جدید بین المللی، در پرتو مفاهیمی همچون ((قواعد آمره))، ((تعهدات)) و ((جنایتهای بین المللی)) در عین حال، مقامات دولتی که مرتکب جنایتها شده اند باید مجازات گردند. از این رو مشاهده میکنیم که دادگاههای انگلیس، ژنرال آگوستو پینوشه را به دلیل ارتکاب جنایات علیه بشریت در کشور متبوع خود در هنگام ریاست بر دولت شیلی، قابل تعقیب و استرداد می دانند و هم زمان، چند دولت دیگر اروپایی نیز از انگلیس تقاضای استرداد وی را می کنند. ژنرال پینوشه به اتهام قتل، شکنجه، شرکت در توطئه قتل و گروگان گیری از سوی دادگاهی در اسپانیا تحت تعقیب بود. سرانجام مجلس اعیان بریتانیا اعلام کرد که پینوشه مستحق مصونیت نیست.^[۱۰۷] اهمیت قضیه پینوشه در آن است که نقض شدید حقوق بشر-حتی در سرزمین تحت حاکمیت- از سوی عالیترین مقامات دولتی نیز جرایم علیه بشریت محسوب می شود و این به معنای تغییر نگرش نسبت به حاکمیت دولت ها و اصل عدم مداخله است. پس از جنگ ۲۲ روزه غزه و در ارتباط با جنایات اسرائیل در این جنگ، دادگاهی در انگلیس قرار بازداشت ((زیپی لیونی)) وزیر خارجه سابق اسرائیل به جرم ارتکاب جنایات جنگی را صادر کرده است. این قرار بازداشت در دسامبر ۲۰۰۹ و به درخواست جمعی از وکلای قربانیان فلسطینی در جریان جنگ غزه و توسط دادگاه وست مینستر لندن صادر شد.^[۱۰۸] گو اینکه پس از اعتراض وزارت خارجه اسرائیل، دولت انگلیس قول هائی مبنی بر تلاش در تغییر قوانین به مقامات اسرائیلی دادند.^[۱۰۹] لیکن می توان بر این نکته صحح گذاشت که رای این دادگاه از لحاظ ایجاد سابقه در حقوق بین الملل ارزشمند می باشد. ب: نمونه هائی از دادگاه های ملی علیه جنایت جنگی به دو مورد دادگاه ملی علیه جنایت جنگی پس از ۱۹۴۵ اشاره می شود:
۱- در جنگ اعراب و اسرائیل دو واقعه قابل ذکر است.^[۱۱۰]
الف: قضیه کشتار کفرقاسم (کشتار ۴۷ عرب ساکن دهکده ای نزدیک مرز اسرائیل و اردن)
دو سال بعد دادگاه نظامی اورشلیم دو افسر و ۶ نفر از کارکنان پلیس مرزی مسئول را به مجازات حبس متغیر (از ۷ تا ۱۷ سال) محکوم کردند. دادگاه اطاعت کورکورانه و بی قید و شرط را رد کرد و گفت هر وقت ارزش معنوی بالا مطرح باشد مسئولیت فردی سربازان ملغی نمی شود. به هر حال مسئولیت افسران بیشتر از زیر دستان است.^[۱۱۱]
ب: قضیهpinto رئیس ستاد مشترک ارتش فرمان کاهش مجازات یک ستوان ارتش از ۱۲ سال به دو سال را صادر کرد. جرم او شکنجه ۴ نفر از روستای عرب نشین و خفه کردن آنها به دست خود بود و این واقعه بعد از حمله اسرائیل به لبنان ۱۹۸۷ صورت گرفت (یک فرمانده از واحد اسرائیلی به وسیله یک تیرانداز عرب کشته شد)^[۱۱۲]
۲- در جنگ ویتنام قضیه My- ly مای لای یا سانگ مای ۳۴۷ غیر نظامی ویتنامی در یک روستا توسط سربازان آمریکا کشته شدند. مسئول اصلی ستوان کالی بود که شخصا در قتل ۲۲ غیر نظامی دست داشت. او در دادگاه جورجیا به حبس ابد محکوم شد که با تخفیف به ۲۰ سال و در نهایت با قید ضمانت آزاد شد.^[۱۱۳]
بند سوم: دیوان بین المللی کیفری بسیاری از کشورها و سازمان های بین المللی تلاش کردند تا یک نهاد مستقل کیفری بین المللی تشکیل شود و در ۱۷ ژوئن ۱۹۹۸ در شهر رم نشستی برگذار شد و اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ( ICC) معروف به اساسنامه رم به امضا رسید. دیوان مسئولیتی در قبال مجازات دولت ها ندارد و فقط به محاکمه اشخاص می پردازد و مقامات کشوری و رسمی حکومت ها همچون افراد عادی در حوزه صلاحیتی این دیوان قرار می گیرد. در سال های اولیه دهه نود میلادی ۱۲ عنوان جرم مطرح ولی بعدا و در نهایت در مورد ۴ عنوان توافق حاصل شد و بعدا همان ها عینا در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی درج گردید. (جرائم علیه بشریت، جرائم جنگی نسل زدائی و تجاوز سرزمینی)^[۱۱۴] اساسنامه رم به منظور رفع نگرانی کشورها در خصوص حفظ حاکمیت ملی از طریق اعمال صلاحیت تکمیلی و محدود کردن جرائم به چهار جرم بین المللی طبق ماده ۵ اساسنامه (کشتار دسته جمعی، جنایت علیه بشریت، جنایت جنگی و تجاوز) بر طرف کرد. صلاحیت کیفری دیوان جانشین صلاحیت کیفری دادگاه های داخلی نیست، بلکه طبق ماده یک اساسنامه، صلاحیت دیوان صلاحیت تکمیلی نسبت به صلاحیت دادگاههای کیفری داخلی است. دیوان تنها در مواردی که به این نتیجه برسد که دولت صلاحیت دار قادر یا مایل به رسیدگی نمی باشد، صلاحیت انحصاری دارد. این دیوان بر خلاف سایر دادگاه های کیفری بین المللی دائمی است.^[۱۱۵] بند چهارم: مداخله بشردوستانه یکی از مهمترین تحولات دوران پس از جنگ سرد، ظهور مفهوم ((مداخله بشردوستانه)) در پی وقوع حوادث ناگوار در پاره ای از نقاط جهان بوده است. در گذشته، هر گونه عملیات حفظ صلح سازمان ملل و همچنین اقدامات بین المللی صلیب سرخ جهانی، هنگام مناقشات مسلحانه داخلی، اساسا بر مبنای رضایت یا مذاکره و موافقت دولت های مورد نظر صورت می پذیرفت. اما بر اساس اختیار شورای امنیت در مداخله اجباری در کشورهای دیگر، طبق فصل هفتم منشور و در پاسخ به تهدید علیه صلح و امنیت بین المللی، این شورا طی چندین سال گذشته قطعنامه های مختلفی را صادر کرده و بر مبنای آنها توسل به قوای نظامی به منظور مداخله در امور داخلی کشورها –به ویژه در مناقشات مسلحانه داخلی– را توجیه و توصیه کرده است: قطعنامه ۶۶۸ (۶ آوریل ۱۹۹۱^[۱۱۶]) در مورد حق دخالت در امور داخلی عراق به منظور انجام اقدامات بشردوستانه و کمک رسانی به کردها؛ قطعنامه ۷۷ (۱۳ آگوست ۱۹۹۲ ) درباره توسل به قوای نظامی به منظور تضمین عملیات کمک رسانی به مردم بوسنی^[۱۱۷]، قطعنامه ۷۷۴ ( دسامبر ۱۹۹۲)^[۱۱۸] در مورد استفاده از زور در سومالی به منظور جلوگیری از فجایع بیشتر و برقراری صلح و ثبات و حکومت قانون قطعنامه ۸۰۸ (۲۲ فوریه ۱۹۹۳)^[۱۱۹] در مورد تاسیس دادگاه بین المللی کیفری به منظور توقیف و محاکمه کسانی که کنوانسیون های ژنو و مقررات حقوق بشر در یوگسلاوی سابق را زیر پا نهاده و مرتکب جنایت های ضد بشری شده اند. شاید جالبتر از همه صدور اجازه دخالت از سوی شورای امنیت در کشور هائیتی به منظور ((اعاده دموکراسی)) باشد. قطعنامه۹۴۰ (۳۰ ژوئن ۱۹۹۴) شورای امنیت^[۱۲۰] ضمن اظهار نگرانی شدید از وخیم شده وضعیت انسانی، به ویژه افزایش مداوم نقض سیستماتیک آزادی های اجتماعی از سوی رژیم هائیتی و رنج آوارگان ادامه این وضعیت را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی تلقی می کند و بنابراین به اعمال قوه قهریه با هدف دفاع از دموکراسی و حق تعیین سرنوشت یک ملت و حقوق بشر و پرهیز از به خطر افتادن صلح و امنیت بین المللی، فرمان می دهد. از این منظور گرفته شده است که اصل عدم مداخله، منوط و مشروط به رفاه سلامتی مردم تحت حاکمیت دولتهاست و مسایل مربوط به حقوق بشر، دیگر مسایلی نیستند که در صلاحیت انحصاری دولت ها باشد. قطعنامه های صادره از سوی شورای امنیت که در فضای ترس از وتوی ایالات متحده_ و جلب رضایت این دولت_ علیه اسرائیل صادر می شود. امریکا در شورای امنیت تا سال ۲۰۰۶ چهل بار از حق وتو در جهت جلوگیری از صدور قطعنامه محکوم کردن جدی اسرائیل استفاده کرده است. ضروری است که با توجه به رویه گذشته در چهارچوب حفظ صلح و امنیت بین المللی، برای حفظ و تضمین حقوق اولیه فلسطینی ها و دفع تجاوز اسرائیل، اقدامات ضروری صورت گیرد.
بخش دوم
مسئولیت اسرائیل در نقض حقوق بشر دوستانه بین المللی در سرزمین های اشغالی و فلسطین
بخش دوم: مسئولیت اسرائیل در نقض حقوق بشر دوستانه بین المللی در سرزمین های اشغالی و فلسطین