مورد دیگری که موجب تفسیر قرارداد می‌شود زمانی است که طرفین قرارداد درباره اموری که باید به نحو متعارف در قرارداد بیان نمایند، سکوت کنند. در این حالت لازم خواهد بود برای دستیابی به قصد مشترک طرفین، به تفسیر “سکوت” طرفین قرارداد پرداخت. به‌طورکلی در مبحث تفسیر قرارداد ‌در مورد سکوت دو فرض قابل‌تصور است:

فرض نخست مربوط به مرحله انعقاد قرارداد است که در معنای خاص آن را جزء مبحث تفسیر قرارداد به حساب نیاورده‌اند، زیرا تفسیر قرارداد در اصطلاح خاص ناظر به تشخیص ماهیت و خصوصیات عقد به معنی محصولی یعنی ماهیت تحقق‌یافته در عالم اعتبار است نه عقد به معنی مصدری. لذا مرحله اول را باید موضوع تفسیر قرارداد به معنی اعم معرفی کرد و به همین دلیل این نوع تفسیر را تفسیر تحققی عقد می‌نامند.

فرض دوم- این فرض مربوط به زمانی است که از مرحله تشکیل و انعقاد قرارداد گذر کرده‌ایم و هیچ تردیدی نسبت به تشکیل و انعقاد آن نداریم، اما متعاقدین عمداً یا سهواً نسبت به برخی مسائل و موضوعات قرارداد سکوت اختیار کرده‌اند و این سکوت به نحوی است که فرایند تفسیر قرارداد را با مشکل مواجه می‌کند. همان طور که قبلاً نیز ذکر گردید تفسیر به معنای خاص مربوط ‌به این مرحله می‌باشد. و در این مرحله از مراحل قراردادی، مرجع حل اختلاف می‌بایستی با بهره گرفتن از وسایل و اصول مربوط به تفسیر قرارداد به کشف قصد واقعی متعاقدین پرداخته و اختلافات قراردادی را خاتمه دهد.

ج) تعارض

تعارض در لغت به معنای متعرض یکدیگر شدن و با هم اختلاف داشتن است (معین،۱۳۷۱،۹۶) در اصطلاح علم اصول تعارض عبارت است از تنافی دو دلیل به حسب مدلول آن‌ ها (انصاری،۱۳۶۲،۷۵). برای حصول تعارض، صرف تعارض ظاهری دو عبارت کفایت نمی‌کند، بلکه باید دلالت یک عبارت ما را به نتیجه برساند که با دلالت عبارت دیگر مغایر باشد(خمینی،۱۳۸۵،۴) ‌بنابرین‏ یک قرارداد زمانی حاوی تعارض است که دو یا چند بند آن از حیث مدلول با یکدیگر به حدی منافات داشته باشند که در عمل به آن ها و اجرای هر دوی آن ها متوقف شویم؛ به نحوی که عمل به هر یک از بندها با عمل به دیگری مغایرت داشته باشد. در این فرض زمانی که متعهد درصدد انجام تعهدات قراردادی خود برمی‌آید، به عبارتی برمی‌خورد که عمل به هر کدام، نافی دیگری است.

لازم به ذکر است که در فرض وجود تعارض در مفاد و عبارات قرارداد، از ظاهر متن نمی‌توان به معنی صریح و روشنی دست یافت، ولی دادرس ناچار است از قرارداد ابهام زدایی نموده و به احراز قصد مشترک اطراف قرارداد بپردازد. لذا وی باید با بهره گرفتن از اصول و مبانی تفسیر در جهت رفع ابهام و تعارض موجود گام بردارد و به منظور احراز قصد مشترک طرفین، مجاز به تفسیر قرارداد خواهد بود، پس در این دسته از قراردادها ضرورت تفسیر به‌خوبی نمایان است. دادرس در جریان تفسیر این دسته از عقود باید به مجموعه‌ قرارداد توجه داشته باشد و از تفسیری که منجر به حذف بخشی از قرارداد می‌شود، اجتناب نماید؛ زیرا قرارداد به صورت یک مجموعه‌ واحد که حاوی عناصر اصلی و فرعی است، منعقد شده است و در تفسیر آن باید به کل عناصر مندرج در متن توجه داشت. (قاسم‌زاده،۱۳۸۷،۳۵۸-۳۵۷؛سنهوری،۱۳۸۲،۴۴۰) در توجیه این مطلب می‌توان این‌گونه نیز استدلال نمود که توافق اراده طرفین بر این بوده است که همه شروط و عناصر و مفاد مندرج در متن معتبر باشد و آنان قصد نسخ یا بی‌اعتباری یکی از شروط مندرج در متن را نداشته‌اند؛ چرا که اگر به دنبال این بودند، از آوردن مفاد و عبارات متعارض امتناع می‌نمودند. همچنین وقتی قرارداد منعقد می‌شود، ظاهر در این است که همه‌ عبارات مندرج در آن مورد قصد و اراده بوده است و ادعای بی‌اعتباری یکی از عبارات یا مفاد مندرج در متن برخلاف ظاهر قرارداد باید اثبات شود. همچنین با توجه به‌قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح باید تا حد امکان بین دو یا چند بند متعارض جمع عرفی نمود.

گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه

با توجه به تعیین معانی عام و خاص برای مفهوم قرارداد باید توجه داشت معنای خاص خود در نوع، ماهیت، چگونگی اجرا، تغییر شرایط و دیگر عوامل محدودیت‌های دارد. در واقع قلمروی اجرای تفسیر، نوع قرارداد و اوضاع و احوال حاکم بر اجرای قرارداد را واضح و روشن می‌کند. به همین دلیل است که بررسی و تبیین این مفاهیم با مفهوم تفسیر مهم و ضروری است. که این تمایز عبارت است از:

۱- با اثبات قرارداد

هرگاه در وقوع قرارداد اختلاف وجود داشته باشد، ‌به این معنا که یک طرف به استناد وجود قرارداد، الزام طرف دیگر را برای انجام تعهدات قراردادی بخواهد و طرف دیگر منکر وقوع و انعقاد قرارداد باشد، مثلاً الفاظ و عباراتی بین طرفین به‌کاررفته باشد و یکی از طرفین به استناد همین الفاظ مدعی وجود عقد و دیگری منکر دلالت آن الفاظ بر وقوع عقد گردد و معلوم نباشد که آیا طرفین آنچه را اظهار کرده‌اند به قصد انشای قرارداد است. در این مرحله دادرس دلایل طرفین را برای کشف و احراز این مطلب که آیا واقعاً قراردادی در عالم خارج بین طرفین منعقد گردیده است یا نه، مورد بررسی قرار می‌دهد. و احیاناً به تفسیر الفاظ و عبارات دست می‌زند که این امر ناظر به اثبات قرارداد است نه تفسیر آن. (سلطان احمدی،۱۳۸۹،۱۴) پس ‌بنابرین‏ تفسیر قرارداد توسط قاضی در مرحله‌ای انجام می‌شود که وقوع قرارداد محرز است. به عبارت دیگر اثبات قرارداد، یعنی احراز و وقوع قرارداد و مضمون شرایط آن که بیشتر جنبه مادی و خارجی دارد. ولی، تفسیر قرارداد ناظر به مواردی است که وجود عقد و مضمون آن از پیش احراز شده و حال دادرسی درصدد کشف مقصود طرفین با جستجو در اوضاع و احوال خاص آنان است (کاتوزیان،۱۳۸۰،۷).

با این وجود بعضی مواقع ممکن است تفسیر گفته ها و نوشته های دو طرف با اثبات وقوع قرارداد با هم ارتباط نزدیک و تنگاتنگ داشته باشند. برای مثال: هرگاه اختلاف شود که پیشنهاد فروشنده که مورد قبول طرف مقابل ایجاب بوده است یا یک وعده اختیاری و پیشنهادی ساده، در اینجا تفسیر این پیشنهاد به “ایجاب” ملازمه با احراز و وقوع عقد دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۶). و دادرسی ابتدا نسبت به وقوع یا عدم وقوع قرارداد تصمیم‌گیری می‌کند و سپس وارد مرحله تفسیر قرارداد می‌شود و فقط زمانی مبادرت به تفسیر مورد ابهام قرارداد می‌کند که وقوع قرارداد ازنظر دادرسی محل شک و تردید نباشد.

۲- با تعدیل قرارداد

در دهه ۱۹۶۰ کانادا نیز نظام بودجه ریزی بر مبنای عملکرد را آغاز کرد . در این دهه توجه بیشتر معطوف به مرتبط ساختن مخارج با نتیج و محصولات بود. دولت کانادا در دهه ۱۹۷۰ ارزیابی برنامه ها و اثر بخشی آن ها را در دستور کار خود قرارداد . کشورهای دیگری در دهه ۱۹۹۰ و بعد از آن ‌به این نوع بودجه ریزی روی آوردند. از جمله این کشورها می توان به شیلی ، کلمبیا ، انگلستان ، ایرلند ، مصر ، مکزیک ، اسپانیا ، تانزانیا ، استرالیا ، اوگاندا ، هلند ، نیوزیلند و چند کشور توسعه یافته و در حال توسعه دیگر از جمله ایران اشاره کرد.

ساختار بودجه در ایران به گونه ای است که به راحتی هزینه ساز است ، منابع واقعی را از منابع غیر واقعی و تورمی تفکیک نمی کند . در شیوه رایج بودجه ریزی در دستگاه های دولتی ایران ، فعلاٌ حفظ سقف هزینه مطرح است ، یعنی اینکه هر دستگاه بودجه سالجاری خود را معیار قرار می‌دهد و سپس بدون انجام هر گونه ارزیابی از عملکرد خود این که هزینه واقعی هر واحد از تولید کالا یا خدمات آن عملاٌ چقدر تمام می شود ، با در نظر گرفتن نرخ تورم کشور و سایر متغیرهای احتمالی در هزینه ها ، درصدی را به درآمدها و هزینه های سالجاری اضافه می‌کنند و به عنوان پیش‌بینی بودجه سال آینده خود به دولت ارائه می‌دهند. بعلاوه اینکه در بودجه دستگاه های دولتی ایران استمرار حیات دستگاه‌ها مطرح است نه ضرورت های واقعی جامعه ، لذا بررسی موضوعاتی از قبیل هدف یا اهداف و فلسفه وجودی و توجیهات قانونی ناظر بر تهیه بودجه عملیاتی برای دستگاه های دولتی مورد توجه و بازنگری قرار نمی گیرند.

‌بر اساس قانون برنامه و بودجه مصوب اسفند ۱۳۵۱، نظام بودجه ریزی ایران نظام «بودجه برنامه ای» است بدین ترتیب که بودجه های سالانه باید ‌بر مبنای‌ برنامه های سالانه، بر مبنای برنامه های پنج ساله و برنامه های پنج ساله ‌بر اساس برنامه های بلندمدت تهیه شوند. اگرچه پس از تصویب قانون مذبور کشور داررای پنج برنامه مصوب بوده است، اجر ای حکم مذکور هیچ گاه به طور کامل به اجرا در نیامده است و بحث مغایرت بودجه های سالانه با برنامه های میان مدت ، همواره مطرح بوده و هست. عوامل متعددی در این امر مؤثر بوده اند که مهم ترین آن ها عبارتند از:

الف) مشکلات فنی و ساختاری : مانند انعطاف پذیر نبودن احکام، نبود جدول‌های مبنا، نبود اولویتها و شاخص‌های بخشی

ب) مشکلات ناشی از ساختار و رفتارهای سیاسی : با توجه به اینکه دوره های برنامه های پنج ساله با دوره های ریاست جمهوری و با مجلس شورای اسلامی منطبق نبود، لذا همواره دولت ها یا نمایندگان ادوار مختلف مجلس نسبت به برنامه های تصویب شده ملاحظاتی داشته اند که همین امر مانعی در اجر ای موفقیت آمیز برنامه ها به شمار می رود.

اصلاح نظام بودجه ریزی و ارتباط هدفمند منابع به برنامه های عملیاتی در تدوین سیاست‌های استراتژیک برنامه سوم توسعه کشور(سیاست استراتژیک۱۵) مورد توجه قرار گرفته و به تبع آن در بند “ب” تبصره ۲۳ قانون بودجه سال ۱۳۸۱ وهمچنین در بند “ر” تبصره ۱ قانون بودجه سال۱۳۸۲، سازمان مدیریت وبرنامه ریزی کشور موظف گردیده در راستای اصلاح نظام بودجه نویسی نسبت به عملیاتی کردن بودجه، اصلاح نظام برآورد درآمدها و هزینه ها درتمامی دستگاه های اجرایی اقدام نموده و توزیع اعتبارات مربوط به هزینه ها را ‌بر اساس نیاز دستگاه و فعالیت هایی که صورت می‌گیرد را انجام دهد. در بند “ب” تبصره ۴ قانون بودجه سال ۱۳۸۳و همچنین مواد ۴۹-۸۸ – ۱۳۸و ۱۴۴ قانون برنامه چهارم توسعه کشور و همچنین بند ۳۲ امور اقتصادی سیاست‌های کلی برنامه پنجم توسعه نیز به بیان اهمیت اجرای بودجه ریزی عملیاتی به منظور منطقی نمودن حجم و اندازه دولت و کاهش تدریجی اعتبارات هزینه‌ای و بهبود ارائه خدمات به مردم و جلب مشارکت بخش غیر دولتی و توسعه اشتغال و صرف بودجه و درآمدهای عمومی پرداخته است .(عزیزی،۱۳۸۵)

۲-۴-۳-اهداف بودجه ریزی عملیاتی

در یک جمع بندی کلی می توان اهداف بودجه ریزی عملیاتی را این گونه بیان کرد:

• • ارائه مبنای مناسبی برای اتخاذ تصمیم در خصوص منابع

• • تعیین نتایج قابل سنجش و مورد انتظار که از یک تخصیص بودجه خاص قابل حصول است .

• • تمرکز فرایند تصمیم گیری روی مهمترین مسائل و چالشهائی که دستگاه با آن مواجه است .

• • ایجاد یک فرایند منطقی برای تصمیم گیری در خصوص بودجه که به طور مستقیم با فرایند برنامه ریزی ، اجرا و کنترل ، ارزیابی و گزارش عملکرد در ارتباط می‌باشد .

• • بهبود چگونگی طرح و تنظیم برنامه.

• • ارائه بهترین ابزارهای ممکن بر اساس نتایج برای اطمینان دادن به جامعه که منابع کشور در برآوردن احتیاجات ضروری جامعه مصرف می‌شوند.

• • ایجاد ارتباط بین بودجه و نتایج عملکرد .

• • ارائه اطلاعات قابل سنجش برای قوای مجریه ، قضائیه و مقننه که بتوانند به استناد آن ها میزان پیشرفت و موفقیت برنامه ها را در مقابل ‌تخصیص‌های بودجه کنترل کنند.

• • ارائه مشوقهایی برای مدیریت عملکرد بر مبنای بهبود مستمر

• • امکان نظارت مؤثر بر اجرای عملیات .

• • تسهیل و بهبود تجدید نظر بودجه در کلیه مراحل اجرائی و مخصوصاٌ در مرحله قانونگذاری .

• • شفاف سازی فرایند بودجه ریزی

• • بهبود عملکرد از طریق پیوند دادن بودجه و عملکرد برنامه

• تقویت حس مسئولیت پذیری مدیران در قبال اتخاذ تصمیمات تاثیر گذار بر فرایند بودجه

۲-۴-۴-مزایای بودجه ریزی عملیاتی

• • افزایش پاسخگوئی عمومی : اگر چه بسیاری از دولت ها دسترسی اطلاعات عملکرد خود را امکان پذیر می‌سازند ، اما در ورای بحث های سیاسی ، اطلاعات عملکرد منتچ از بودجه ریزی عملیاتی می‌تواند به شیوه های مختلف نظیر اسناد بودجه ای ، برنامه های راهبردی و گزارش‌های عملکرد به اطلاع عموم برسد.

• • مدیریت برای عملکرد بهتر : اطلاعات عملکرد ، بیشتر مورد استفاده مدیرانی است که مایلند کارائی عملیاتی برنامه ها و فرآیندهای کاری خود را افزایش دهند. تشویق مدیران به استفاده از بودجه ریزی عملیاتی ، مستقیم ترین پیوند میان اطلاعات عملکرد و افزایش کارآئی و کیفیت خدمات است. شاخص های کار آئی حجم کار ، کیفیت خدمات و رضایت مشتری ، شاخصهائی هستند که برای بهبود عملکرد برای مدیران ارزش زیادی دارند . این شاخص‌ها را می توان برای تعیین اهداف عملکرد و طراحی راهبردهائی برای نیل ‌به این اهداف ، ردگیری عملکرد در طول زمان ، مقایسه عملکرد با عملکرد سازمان‌های دیگر و انعقاد قراردادهای مبتنی بر عملکرد بین کارکنان دولت و بخش خصوصی به کاربرد.

در همین خصوص باید توجه داشت که دلیل جدید با ادعای جدید متفاوت می‌باشد و بر همین اساس همان ماده ۳۶۲ بیان کرده که دلیل جدید پذیرفته خواهد شد.^[۶]

دلیل جدید عبارت از دلیلی است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی و استناد دادگاه واقع نشده باشد. درخصوص امکان یا عدم امکان ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، قانون قبلی تعیین تکلیف کرده بود؛ در ماده ۵۰۹ آن قانون تصریح شده بود «ابراز دلایل جدید ادعای جدید نیست». برداشت از ماده فوق، این است که اگر چه امکان طرح ادعای جدید در مرحله پژوهش وجود ندارد، لیکن ارائه دلیل جدید در این مرحله امکان پذیر است. البته در قانون جدید چنین ماده ای وضع نگردیده است.

باید توجه داشت که درصورتی که شخصی در دعوا محکوم شود نمی تواند ‌به این بهانه که به دلیل ناآگاهی یا اشتباه و یا کاهلی، تمام دلایل خویش را به دادگاه تقدیم نکرده، دوباره همان دعوا را طرح کند. زیرا رابطه دلیل و موضوع دعوا چنان نیست که با ارائه دلیل جدید بتوان گفت که دعوای دیگری طرح شده است و از سوی دیگر تغییر سبب دعوا نیز در مرحله تجدیدنظر امکان ندارد؛ لیکن می‌تواند از همان رأی در دادگاه تجدیدنظر شکایت نموده و دلایل جدیدی برای اثبات ادعا ارائه دهد؛ زیرا در این مرحله می توان از شمار دلایل کاست یا بر آن افزود (کاتوزیان، ۱۳۸۷).

‌بنابرین‏، استفاده از دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر مجاز می‌باشد؛ البته این اجازه منحصر به موارد خاصی است؛ یکی از موارد، زمانی است که خواهان در مرحله بدوی ادعایی کرده و به دلیلی نیز استناد نموده باشد. در این صورت ارائه دلیل جدید برای ادعایی که در مرحله بدوی صورت گرفته و نسبت به آن رسیدگی هم شده، مانعی نخواهد داشت(شمس،۱۳۸۷).

در واقع، با تجدیدنظرخواهی، دادگاه تجدیدنظر پرونده را از جهت ماهوی(موضوعی) هم مورد بررسی قرار می‌دهد و با توجه به اینکه ارائه دلیل بنا به قاعده برای اثبات امور موضوعی است و امور حکمی( قانونی) نیاز به اثبات توسط اصحاب دعوا ندارند، لذا جهت اثبات امور موضوعی، طرفین دعوا می‌توانند دلیل جدید ارائه نمایند( شمس، ۱۳۹۰).

مورد دیگر اینکه، استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می‌باشد، مجاز بوده و منعی ندارد. مثلاً در ماده ۳۶۲ ، مواردی ذکر شده که به طور استثنایی ادعای جدید محسوب نشده و طرح آن در مرحله تجدیدنظر، امکان پذیر است. در خصوص این ادعاها، خواهان می‌تواند به دلیل جدید استناد نموده و خوانده نخستین نیز حق دارد برای دفاع از خود در برابر ادعاهای مطروحه از سوی خواهان به دلایل جدید استناد نماید. در غیرموارد فوق الذکر، ارائه ادله جدید در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر نیست. در واقع با توجه به اینکه طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر ممنوع می‌باشد، بالتبع طرح دلیل جدید برای اثبات آن یا دفاع از آن نیز موضوعاً منتفی می‌باشد.

نکته مهمی که در این خصوص باید مدنظر قرار داد آن است که؛ با توجه به اینکه خروج دلیل از عداد دلایل در مرحله نخستین به علت مذبور، دلیل عدم اصالت آن نمی باشد و در مرحله تجدیدنظر، دلیل جدید نیز قابل استناد است و منظور از دلیل جدید دلیلی است که در مرحله نخستین مورد رسیدگی و استناد دادگاه قرار نگرفته است، دلیل مذبور در مرحله تجدیدنظر، باید پذیرفته شود. همچنین، در صورتی که دلیلی در مرحله نخستین مورد استناد قرار گرفته باشد که دادگاه نخستین به علت تأخیر در استناد به آن، دلیل مذبور را در عداد دلایل محسوب ننموده باشد، استناد و توجه به آن در مرحله تجدیدنظر قانونی می‌باشد(شمس، ۱۳۸۷).

افزون بر آن، ممکن است درمرحله بدوی یکی از طرفین به دلیلی استناد کرده باشد ولی به جهتی نتوانسته از آن استفاده کند، در این صورت، استفاده از آن در مرحله تجدیدنظر، مانعی ندارد. مثلاً خواهان درمرحله بدوی به کارشناسی، معاینه محل و یا تحقیق محلی استناد نموده، از آنجا مطابق مواد ۲۵۶ و ۲۵۹ ق.آ.د.م تهیه وسیله اجرای قرار معاینه محل و تحقیق محلی و همچنین پرداخت دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و در صورتی که وسیله اجرای قرار، تهیه نشود و یا دستمزد کارشناس ایداع نگردد، از عداد دلایل متقاضی خارج می شود. به همین دلیل، در مرحله نخستین دلایل فوق الذکر از عداد دلایل متقاضی خارج شده است و او می‌تواند درمرحله تجدیدنظر برای اثبات دعاوی مطروحه در مرحله نخستین یا حتّا در اثبات ادعاهایی که قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می‌باشند به قرارهای فوق الذکر استناد نماید. (همان).

با توجه به مطالبی که بیان شد تفاوت مفهوم ادعای جدید و دلیل جدید نیز به وضوح آشکار شد و دانستیم که دعوای اضافی حالتی است که با رعایت سایر شرایط نوعی ادعایی جدید مطرح می‌گردد.

۲-۲- مبحث دوم) بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی

در این قسمت، تقابل دعوای اضافی را با اصول دادرسی بررسی خواهیم کرد. در واقع هدف این است که تعیین جایگاهی برای دعوای اضافی تا چه اندازه با اصول بنیادین دادرسی مخالفت خواهد داشت و در صورت وجود مخالفت، و در این فرض آیا دلایل محکمی وجود دارد که بتوان با استناد به آن این اصول را نادیده انگاشت و به عبارت دیگر فدای مصالحی برتر و والاتر کرد؟

الف) تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا

۱ـ اصل تغییر ناپذیری دعوا و مبانی آن

اجرای عدالت قضایی تنها به وجود قوانین ماهوی، هر چند عادلانه و مترقی باشد، ممکن نیست بلکه روش‏های اعمال و اجرای حقوق ماهوی در این مهم نقشی برجسته دارد.از این رو آیین دادرسی در هر نظام حقوقی سهم قابل توجهی در تضمین اجرای عدالت را به خود اختصاص می‏ دهد.امروزه آیین دادرسی را مرکب از یک سری تشریفات مربوط به رسیدگی و یک سری قواعد و اصول پایه می‏ دانند (فرح زادی،۱۳۷۹).

آیین دادرسی در اصطلاح علمی است که واقعیت‌های حقوقی را احراز می‌کند و در معنای وسیع عبارت است از مجموع قواعد و تشریفاتی که اصحاب دعوا باید هنگام رجوع به مراجع قضایی برای دادخواهی و نیز مراجع قضایی درباره آن ها رعایت نمایند تا احقاق حق انجام گیرد (صدرزاده افشار، ۱۳۸۰)، قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در تعریف آیین دادرسی مدنی بیان داشته که آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های عمومی، انقلاب، تجدید نظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می‌باشند، به کار می‌رود ( ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی).

قواعد آیین دادرسی بیشتر قوانین شکلی و در عین حال آمره‌اند. البته آیین دادرسی نیز دارای قواعد ماهوی است که بنیان ساز امور شکلی‌اند که به آن ها اصول آیین دادرسی گفته می‌شود. این اصول عمدتاًً از اصول قانون اساسی گرفته شده‌اند و از اصول آمره دادرسی‌اند و توافق برخلاف آن ها مؤثر نیست و کسی حق نقض آن ها را ندارد. اصول آیین دادرسی در حقیقت قواعد مربوط به نظم عمومی‌اند. (شمس، ۱۳۸۶).

۱- التزام به تأدیه دین آینده:

با این که به موجب قانون مدنی ضمان از دین آینده و پیش از ایجاد اسباب آن باطل است (ماده ۶۹۱ ق.م). به نظر می رسد که التزام به پرداخت دین احتمالی آینده به گونه ای که ایجاد التزام معلق به تحقق دین اصلی باشد، از نظر حقوقی درست است. زیرا، اگر پذیرفته شود که تعلیق در این التزام مانعی ندارد، چه تفاوت می کند که شرط تعلیق «عدم تأدیه» مدیون باشد یا تحقق دین؟ به ویژه که در این صورت، تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم برای زمان تحقق دین پرداخت آن را به عهده می‌گیرد.

۲- ضمان از دین معلق:

در ضمان از دین معلق، انتقال دین به طور منجز انجام می شود و در ضمانت تعلیق راه ندارد، منتها دین مورد انتقال از اصل معلق است.

برای مثال، اگر در قراردادی التزام مدیون به دادن مبلغی پول معلق به انجام دادن شرطی (پایان کار یا وقوع حادث) شود و کسی از این مدیون به طور منجز ضمانت کند، این ضمان را «ضمان از دین معلق» می نامند ودرستی همین قرارداد اکنون مورد گفتگو است.

در انتقال دین معلق به ذمه ضامن هیچ اشکالی تصور نمی شود، زیرا فرض این است که دین با همان اوصاف خود انتقال می یابد واز این نظر چه تفاوت می کند که معلق باشد یا منجز. ولی، آنچه ممکن است مورد گفتگو قرار گیرد وجود دین معلق است، بدین معنی که آیا پیش از تحقق شرط می‌توان دین راموجود دانست یا در این مرحله هنوز هیچ رابطه دینی به وجود نیامده است؟

در پاسخ این پرسش، باید گفت در مرحله میان عقد و تحقق شرط بی گمان رابطه حقوقی بین بدهکار و طلبکار به وجود آمده است که هر دو باید مفاد آن را محترم دارند و رعایت کنند، ولی این رابطه را نمی توان با «دین» اشتباه کرد.

ب) اوصاف دین

بی گمان، شخص ثالث می تواند سعی در گرفتن حق از مدیون را برعهده گیرد یا اخذ حق ‌را تضمین کند، ولی ضمیمه شدن این تعهد را به دین نباید ضمان شمرد، هر چند که در فقه پاره ای از محققان آن را ضمان شمرده اند تا راهی برای نفوذ این قرارداد بیابند. زیرا، بین موضوع این تعهد و دین اصلی یگانگی وجود ندارد و به دشواری می توان ادعا کرد که همان دین بر عهده ضامن نیز قرار گرفته است.

به هر حال، شرط «امکان وفای به عهده به وسیله دیگری» را باید تحلیل کرد تا آنچه را مانع این وفاء است به درستی تمیز داد.

۱- موضوع دین باید مال باشد:

شرط مربوط به «مال بودن» دین در ماده ۶۸۴ قانون مدنی بدین بیان آمده است که: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی «مالی» را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…». ‌بنابرین‏، از تعهدهای غیرمالی، مانند حضانت و تمکین و سکونت مشترک با همسر، نمی توان ضمانت کرد. این تکالیف چنان وابسته به شخص و روابط انسانی دو سوی آن ها است که شخص دیگری به جای مدیون نمی تواند آن را به جا آورد؛ قابل مبادله و تقویم با پول هم نیست تا با فروش مال ضامن بتوان وسایل اجرای حق را فراهم آورد. پس، هیچ وثیقه ای، خواه عینی و خواه شخصی، جایگزین اصل تکلیف نمی شود.

۲- موضوع تعهد باید مال کلی باشد:

برای تحقق ضمان، باید دین قابل ایفاء به وسیله دیگری باشد. در موردی که تعهد مربوط به تسلیم عین معین باشد، ایفای این تعهد تنها از جانب متصرف امکان دارد؛ این تعهد نه قابل انتقال به ذمه ضامن است و نه از دارایی ضامن می توان به عنوان وثیقه برای ایفای آن استفاده کرد و به همین جهت نیز نمی تواند موضوع ضمان قرار گیرد.

از تجویز ضمان عهده در ماده ۶۹۷ نیز نمی توان دلیل محکمی بر نقض اصلی که گفته شد استخراج کرد. زیرا، ضمان از عین نیز زیرعنوان «تعهد به فعل ثالث» (بند ۳ ماده ۲۳۴ ق.م) نافذ است و همه بحثها در این است که آیا قواعد ضمان را باید درباره آن اجراء کرد یا قواعد عمومی قراردادها را؟ و دیدیم که فقهای امامیه، برای رفع نیازهای عمومی و مشروع ساختن این تعهد، ناچار شده اند که ‌بر مبنای‌ شباهت با ضمان قواعد این عقد را درباره آن به کار بندند و دچارتکلف و زحمت شده اند.

۳- لزوم مشروع بودن دین:

دینی که موضوع ضمان قرار می گیرد باید مشروع باشد. پس، اگر کسی دین ناشی از قمار یا معامله فاسد را برعهده بگیرد، ضمان باطل است. زیرا، دین ضامن تعهد مستقل و جدیدی نیست که جانشین تعهد مدیون شود، بلکه همان دین است که تغییر محل می یابد و بدیهی است که این جا به جایی نمی تواند آن را مشروع سازد.

۴- لزوم قابلیت تعیین دین:

ضمان ‌از عقود مسامحه است. ‌بنابرین‏، لزومی ندارد که ضامن به میزان وشرایط و اوصاف دین آگاهی داشته باشد (ماده ۶۹۴ ق.م). ولی، علم اجمالی به گونه ای که بتواند موضوع قصداو قرار بگیرد، لازم است (ماده ۲۱۶ ق.م). به اضافه، برای اجرای تعهد ضامن و امکان مطالبه از او باید قابلیت تعیین در دین باشد، و گرنه دین مجهول یا دینی که متعهد موضوع و مقدار آن ‌را معین سازد از نظر حقوقی دین نیست و اثری ندارد.

ضامن می تواند همینکه به اجمال مدیون راتمیز دهد از دین او ضمانت کند، هر چند که نداند چیست یا حادثه ای در آینده آن را معلوم سازد (مانند تعهدی که شخص به برنده مسابقه اسب دوانی می‌کند و میزان آن را متناسب با مدت طی مسافت معین می‌سازد). همچنین، می تواند تمام دیون شخصی را برعهده گیرد یا ضامن طلب کسی شود که هنوز مدیون واقعی آن روشن نشده است یا او نمی داند. ولی، ضمان یکی از چندین دین، به گونه ای تردیدآمیز که نتوان در آینده نیز آن را تعیین کرد، باطل است. چنان که در ماده ۶۹۴، پس از اعلام درستی ضمان از دین مجهول، آمده است: «… لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است.» همچنین است ضمانت بخش مبهمی از دین، مانند این که ضامن بگوید چیزی را ضمانت می کنم.^[۳۵]

مبحث سوم: آثار ضمان

گفتار نخست: اثر ضمان بین ضامن و مضمون له

ضمان در حقوق ما مفید نقل ذمه است؛ مضمون عنه را از دین بری می کند و ضامن را مدیون می‌سازد. ولی این انتقال مقتضای ذات ضمان نیست و قرارداد خصوصی می‌تواند التزام ضامن به تأدیه دین را منوط به عدم پرداخت آن از سوی مدیون اصلی کند یا ضامن و مدیون را در برابر طلبکار به طور تضامنی مسئول سازد، به گونه ای که بتواند برای تمام یا بخشی از طلب به هر کدام که می‌خواهد رجوع کند. به بیان دیگر، بااین که ضمان مطلق باعث انتقال دین به ذمه ضامن می شود، اثر ضمان مشروط می تواند «ضم ذمه» باشد؛ ذمه ضامن را وثیقه دین قراردهد و به طلبکار حق رجوع به او و مدیون را بدهد.

الف) نقل ذمه (قاعده کلی)

اثر مهم نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن این است که، پس از تحقق عقد، مدیون بری می شود و دیگر التزامی در برابر طلبکار ندارد. ‌بنابرین‏، ابراء مدیون کاری بیهوده است و هیچ اثری در روابط حقوقی دو طرف ندارد. ماده ۷۰۷ قانون مدنی نیز که مقرر می‌دارد: «اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند ضامن بری نمی شود مگر اینکه مقصود ابراء از اصل دین باشد» همین قاعده را بیان می کند.

تعهد ضامن نیز باید مستقل از رابطه مدیون پیشین با مضمون له باشد. پس، بر فرض که ذمه مضمون عنه از نظر وجدانی در برابر طلبکار مشغول فرض شود، ابراء ذمه او از اصل دین نباید موجب ابراء ذمه ضامن گردد.^[۳۶]

ب) ضمان وثیقه ای و تضامنی

۲-۴)روش های تعیین ارزش شرکت ها

۲-۴-۱) روش ارزش دارایی ها

در این روش، ارزش شرکت عبارت است از:

ارزش بدهی ها – ارزش دارایی ها = ارزش شرکت

این روش ارزشیابی مبتنی بر ترازنامه بوده و ارزش شرکت ها را بر اساس تخمین ارزش دارایی های خود برآورد می‌کنند. کاربرد این روش، زمانی است که اوراق بهادار شرکت قبلا در بازار، معامله نشده باشد یا شرکت های کافی یا مشابه در بازار مالی برای استفاده از نسبت قیمت به سود آن ها برای برآورد، در بازار وجود نداشته باشد.(شمس زاده،۱۳۸۷)

برخی از روش های تعیین ارزش دارایی ها، بشرح زیر است:

۲-۴-۱-۱)روش ارزش دفتری^[۱۳]

طبق این روش، ارزش شرکت عبارت از ارزش حقوق صاحبان سهام موجود در ترازنامه است. تعیین ارزش شرکت با بهره گرفتن از این روش بسیار ساده است اما باید توجه داشت که این روش ارزش جاری دارایی های شرکت و وضعیت سودآوری شرکت را مورد توجه قرار نمی‌دهد. این روش هنگامی که شرکتی در سال های گذشته به خوبی فعالیت کرده و ذخایر زیادی انباشته ‌کرده‌است اما در حال حاضر، وضعیت سودآوری ضعیفی دارد ارزش بالایی را برای سهام آن تعیین می‌کند.(Sougiannis& Yaekura,2001)

۲-۴-۱-۲)روش ارزش دفتری تعدیل شده^[۱۴]

این روش ارزش بازار دارایی ها و بدهی های شرکت را برای تعیین ارزش شرکت مورد توجه قرار می‌دهد، به عبارت دیگر، در این روش ارزش شرکت عبارت از ارزش بازار دارایی ها پس از کسر ارزش روز بدهی ها است. این روش نیز همانند روش پیشگفته توان سودآوری شرکت را نادیده می‌گیرد.

۲-۴-۱-۳)روش ارزش تصفیه (انحلال)^[۱۵]

ارزش تصفیه شرکت عبارت از حالتی است که شرکت منحل شده و دارایی های آن فروخته شود و بدهی های آن پرداخت می‌گردد. ارزش تصفیه شرکت را می توان از طریق کسر کردن هزینه های تصفیه شرکت، مانند پرداخت به کارکنان، هزینه های مالیات و … از ارزش دفتری تعدیل شرکت محاسبه نمود.

این روش هنگامی مفید خواهد بود که شرکت با هدف انحلال در آینده نزدیک خریداری شود این روش مخالف فرض تداوم فعالیت شرکت ها می‌باشد.

۲-۴-۱-۴)روش ارزش جایگزینی^[۱۶]

این روش ارزش شرکت را با این فرض تعیین می‌کند که چنانچه دارایی ها با شرایط دارایی های موجود در شرکت (از نظر میزان خدماتی که دارایی های موجود ارائه می‌نمایند)، تهیه و جایگزین دارایی های فعلی گردند به چه میزان سرمایه نیاز است. در حقیقت، در این روش تأکید بر این است که بهای تمـام شده

دارایی هایی که به اندازه دارایی های موجود خدمات ارائه‌ می‌دهند، چقدر است.

تعیین ارزش جایگزینی دارایی ها به دلیل تغییرات سریع فناوری در طی زمان و فقدان بازاری که این دارایی ها در آن مبادله شوند، دشوار می‌باشد. استفاده از این روش هنگامی مناسب خواهد بود که کنترل شرکت (مدیریت) به خریدار منتقل شود و چنانچه برخی از دارایی ها در جریان عملیات شرکت دارایی مازاد منصوب شوند، استفاده از روش جایگزینی برای آن ها مناسب نخواهد بود.

۲-۴-۱-۵)روش ارزش روز دارایی ها

در این روش دارایی ها با توجه شرایط تورم تجدید ارزیابی می‌شوند. استفاده از این روش با محدودیت هایی نیز مواجه است از جمله اینکه بعضی از موجودی ها غیر قابل فروش و کم گردش و ناباب باشند،حساب بدهکاران شامل افراد بد حساب باشد. تجدید ارزیابی به دلیل عدم وجود بازار فعال دست دوم کار مشکلی است. با این حال، این روش در ایران، کاربردی عملی داشته و اکثر شرکت های واگذار کننده سهام از این روش استفاده می‌کنند.(شمس زاده و مهدوی خو،۱۳۸۷)

روش تعیین ارزش شرکت بر مبنای ارزش دارایی ها، ارزش شرکت را به صورت ایستا و بدون در نظر گرفتن عملکرد شرکت، فرصت های رشد آتی و ارزش زمانی پول، تعیین می کند و عواملی مانند وضعیت صنعت، نیروی انسانی و مزایای اقتصادی دارایی ها را نیز مورد توجه قرار نمی دهد. به علاوه، تعیین ارزش دارایی های نامشهود به عنوان بخشی از دارایی های شرکت دشوار خواهند بود که باید در تعیین ارزش شرکت مورد توجه قرار گیرند. (طالبپور،۱۳۸۷)

۲-۴-۲) روش سودآوری^[۱۷]

در این روش توان و ظرفیت سودآوری شرکت و تجزیه و تحلیل روند سودآوری در طول زمان مبنای محاسبه ارزش شرکت قرار می‌گیرد. در این روش، ارزش شرکت به صورت کلی عبارت است از:

در این روش در حقیقت سود شرکت به عنوان مبنایی برای تعیین ارزش شرکت مورد توجه قرار می‌گیرد. این روش برای سهامی مورد استفاده قرار می‌گیرد که برای اولین بار عرضه می‌شوند یا دارای قیمت تابلو و بازار فعال در بورس اوراق بهادار نباشند.(شمس زاده و مهدوی خو،۱۳۸۷) با توجه به اینکه تعابیر متعددی از سود شرکت وجود دارد، دو دیدگاه کلی در ارتباط با سود شرکت مورد استفاده در تعیین ارزش شرکت،

بشرح زیر است: (Brigham,1992)

۲-۴-۲-۱)روش سود خالص^[۱۸]

در این دیدگاه، سرمایه گذاران، سود خالص شرکت را مبنای تعیین ارزش حقوق صاحبان سهام شرکت قرار می‌دهند و سپس با اضافه نمودن ارزش بدهی ها به ارزش حقوق صاحبان سهام شرکت، ارزش آن را تعیین می نمایند. با توجه به اینکه سود خالص کلا متعلق به سهام‌داران است، ‌بنابرین‏ از نرخ بازده مورد انتظار سهام‌داران به عنوان نرخ تنزیل استفاده می‌شود.

S = ارزش حقوق صاحبان سهام

EBIT= سود قبل از کسر بهره و مالیات

k_e= نرخ بازده مورد انتظار سهام‌داران

k_d = نرخ بهره بدهی

D = بدهی

T= نرخ مالیات

۲-۴-۲-۲)روش سود خالص عملیاتی^[۱۹]

در این دیدگاه سرمایه گذاران علاوه بر سود شرکت به وضعیت بدهی های شرکت نیز، در تعیین ارزش شرکت توجه می نمایند. لذا با توجه به اینکه سود عملیاتی شرکت متعلق به کلیه تأمین کنندگان منابع مالی شرکت، اعم از طلبکاران و سهام‌داران می‌باشد، در این دیدگاه، از نرخ هزینه سرمایه شرکت برای تنزیل سود خالص عملیاتی برای تعیین ارزش شرکت استفاده می‌گردد.

=V ارزش شرکت

WACC= میانگین موزون هزینه سرمایه

برخی از تحلیل گران، سود خالص پس از کسر مالیات را مبنای تعیین ارزش شرکت قرار می‌دهند اما گروهی نیز معتقدند که سود خالص قبل از کسر مالیات نتیجه فعالیت و عملکرد شرکت را بهتر گزارش می کند و معیار مناسب تری برای تعیین ارزش می‌باشد.

در تعیین ارزش شرکت با بهره گرفتن از روش سودآوری می توان از روند گذشته سود آوری شرکت یا برآورد سودهای آتی شرکت استفاده نمود. در شرکت های فعال در محیط اقتصادی پویا استفاده از روند سودآوری گذشته چندان مناسب نخواهد بود، لذا می‌توان از برآورد سودهای آتی این شرکت ها برای تعیین ارزش شرکت ها استفاده نمود. از نظر برخی از پژوهشگران در تمام مدل هایی که ارزش شرکت ها بگونه ای بر مبنای سود حسابداری برآورد می شود و به دلیل وجود محافظه کاری در تعیین سود حسابداری، ارزش مناسبی برای شرکت ها محاسبه نمی گردد. (Sougiannis& Yaekura,2001)

سود حسابداری تحت تاثیر برآورد و قضاوت قرار دارد. سوخت مطالبات، استهلاک و کاهش ارزش دارایی ها، تفکیک هزینه های جاری و سرمایه ای ارزشیابی موجودی ها و … از جمله مواردی است که می‌تواند باعث تعریف یا هموار سازی سود توسط مدیریت شود و در نتیجه فرایند تعیین ارزش شرکت را تحت تاثیر قرار دهد(Bloom,2000).

۲-۴-۳)روش تنزیل جریان وجوه نقد^[۲۰]