تشخیص این دو مرحله از رفتار محرمانه از دو جهت حایز اهمیت است اول اینکه مقدماتی جز در موارد خاص و مخصوص قابل مجازات نیست . در حالی که اعمال اجرایی بر عکس مرتکب را در معرض اتهام به جرم قرار می‌دهد. دوم اینکه و هدف شروع به اجرا عنصر قانونی به جرم به شمار می رود و دیوان عالی کشور در این باره بر تشخیص ماهیتی دادگاه ها و صحت اطلاق این وصوف نظارت دارد به عبارت دیگر شروع به اجرا از مسایل حکمی است ‌بنابرین‏ تمیز این دو مرحله محتاج و میزانی است.^[۲۵]

تشخیص مقدماتی و شروع به اجرا از این جهت دارای اهمیت است که تهیه مقدمات مجازات ندارد و لیکن شروع به اجرا در صورت تصریح قانون ، قابل مجازات است . قانون ضایطه صریحی برای تشخیص این دو امر ارائه داده است . لیکن متخصصان علوم جزایی در توجیه خصوصیات اعمالی می توان آن ها را شروع به جرم دانست نظریات متفاوتی را ابراز نموده اند.^[۲۶]

بعضی از حقوق ‌دانان و مکاتب حقوقی ، کیفری ها بیشتر به موقعیت عمل توجه دارند از این نظربه تبعیت کرده‌اند . بر طبق این نظریه شروع به اجرای از زمانی تحقق یابد که فاعل یکی از افعالی را که در تعریف قانونی جرم آمده است چه به عنوان عنصر تشکیل دهنده و چه به عنوان کیفیت مشدده جرم مرتکب شود . برای مثال در جرم سرقت که عنصر مادی تشکیل دهنده آن ربایش پنهانی مال دیگری است ، به محض آنکه مرتکب بر اموال دیگری دست گذاشت شروع به اجرا مصداق پیدا کند یا اگر از دیوار خانه ای بالا رفت یا حرز را شکست ( ماده ۶۵۱ ق.م بر اساس ۱۳۷۰ و مواد ۲۶۸ و ۲۶۱ ق.م اسلامی مصوب سال ۹۲) فعل او شروع به اجرا تلقی می‌گردد .^[۲۷]

همچنین اگر کسی یکی از عوامل مشدده سرقت را انجام بدهد ، یعنی به وسیله اسلحه یا آزار و اذیت از دیگری بخواهد که کیف پولش را تسلیم کند ، چون عمل انجام شده داخل در تعریف عامل مشدده بزه سرقت مقرون به آزار است . در صورتی که عمل مجرمانه منجر به نتیجه مورد نظر نشود ، مرتکب به عنوان شروع ‌به این جرم تحت تعقیب قرار خواهد گرفت . لیکن هر گاه اعمال ارتکابی از تعاریف و عناصر جرم نبوده و یا از کیفیات مشدده آن نباشد شروع به جرم مصداق پیدا نمی کند .^[۲۸]

نظریه عین این مزیت را دارد که در آن ضابطه شروع به اجرا به دقت و به وضوح تعیین و از این لحاظ می توان گفت حقوق مرتکب به نحو مطلوب تأمین شده است . ولی اشکالات آن این است که از سویی حتماً باید عمل مادی انجام پذیرد و لذا حتی اگر قصد مجرمانه نیز او از گردد نمی توان شخص را علرغم خطری که ایجاد خواهد کرد کیفر داد . و همین امر از واقعیت مجرمانه است که دشوار می کند .

از سویی دیگر این نظریه چتر حمایتی خود را به صورت کامل روی حقوق و منافع جامعه باز نمی کند و به گونه مؤثر دفاع اجتماعی را تضمین نمی کند . زیرا گاه اتفاق می افتد که در اوضاع و احوال خاص ، مرتکب به اعمالی دست می زند که به روشنی مقصود او را بیان می‌کند و دلالت بر سوء نیت او دارد ولی چون این اعمال داخلی در تعریف جرم نیست نمی توان متعرض او شد . چنان که درباره سارق پیشینه داری که با تمام ابزار و آلات باز کردن در گاوصندوق در یک روز جمعه در یکی از اتاق های بانک دستگیر می شود و با این استدلال که این مقدار از افعال او با عنوان سرقت منطبق نیست نمی توان حکم به تعقیب او داد . همچنین کسی که شبانه وارد خانه ای بالا رفته و حامل سلاح بوده مرز را نیز شکسته است اگر در حین مرحله دستگیر شود بنا ‌به این نظریه به اتهام شروع به سرقا اعقیب خواهد شد و نه قتل، زیرا بالا رفتن از دیوار یا شکستن مرز ،کیفیات مشدده جرم سرقت محسوب می شود ‌بنابرین‏ ضابطه عینی به نظر کافی نمی آید.^[۲۹]

در گذشته رویه عامی کشور به استنفاد آزادی متعددی که از شعب این دیوان صادر شده است ، پیروی از نظریه عینی بوده است برای نمونه مطابق یکی از ازادی دیوان به مشاره ۱۴/۱۷۰ ر.ش . بود مورخ ۴/۱۲/۱۳۲۸ : به کسی که به مقصد سرقت برای باز کردن در خانه زور می‌دهد و همان موقع دستگیر می شود شروع به سرقت نکرده است چه این عمل ایجاد مقدماتی است برای سرقت در صورتی که مداخله در عملیات اجرایی جرم ، شروع سرقت محسوب می شود در راه دیگر از این شعبه به شماره ۱۸/۱۱/۱۷ش ۲ و مورخ ۱۹/۷/۱۳۲۹ آمده است . شروع به اجرا اصولاً عبارت است از توسل به عوامل اجرای جرم می‌باشد که اگر انصراف برای مرتکب حاصل شود و مانفی نرسد ناگزیر جرم به وقوع بپیوندد ، ‌بنابرین‏ اگر کسی در حالی که می‌خواهد از پنجره بالا رود دستگیر شود با احراز قصد سرقت تعقیب وی با عنوان شروع سرقت صحیح نیست . در آزادی مذکور با آن قصد سرقت احراز شده است دیوان ‌به این دلیل تا اعمال ارتکاب یافته در تعریف سرقت نیاوده است . شروع به جرم سرقت را موحقق نداشته است . لیکن در آزادی دیگری این شعب دیوان با همین استدلال افکاری را که کیفیت مشدود جرم سرقت محسوب می شود شروع به اجرای این جرم و با احراز قصد ارتکاب شروع به جرم سرقت را محرز شناخته اند مطابق یکی از این آرای به شماره ۱۴۳۸۰/ش ۶، مورخ ۲۲/۵/۱۳۲۱ صرف شکستن قفل ورود به خانه غیر برای دزدی از مقدمات قریبه و شروع به سرقت محسوب می شودو یا در رأی‌ دیگر اتفاق آرای ش ۵ د ۴۱۳ مورخ ۲۲/۲/۱۳۱۷ کندن پاشنه در خانه و ورود در آن به منظور سرقت شروع به سرقت محسوب است. و عمل مذبور را تهیه بعضی مقدمات جزئیه نمی شود تلقی کرد که متهم قابل مجازات نباشد.^[۳۰]

این طرز تفکر به هیج وجه با واقعیت و حفظ منافع جامع تطبیق نداشته و فقط حافظ منافع مجرمین است و بس.مثلاً چطور می توان قبول نمود که سارقی نردبان و کلیه تهیه نماید. مدت‌ها منزل خاصی را تحت نظر داشته باشد بعد این نردبان را در زیر پنجره هم مستقر نماید ولی چون به هنگام بالا رفتن از پنجره دستگیر شد لذا به علت آنکه وضع ید بر اموال دیگری نموده است او را از مجازات معاف بداریم یا حتی اگر در اتاق هم باز کند و دستگیر شود باز هم به علت عدم وضع ید او را رها کنیم چنین سیستمی جزء تشویق بزهکاران به ارتکاب بزه نتیجه دیگری ندارد.^[۳۱]

طبق نظر عده دیگری از حقوق ‌دانان برای تشخیص اینکه شروع به جرم تحقق یافته است باید به وضع ذهنی و روانی مجرم توجه کرد اگر عملی که انجام شده وضع مسلم مجرم و مقدار ارتکاب جرم باشد حتی در صورتی که جنبه مقدماتی هم داشته باشد . به عنوان شروع به جرم مجازات می‌تواند مطابق این نظر کلیه اعمالی که با هدف ارتکاب جرم رابطه پیدا می‌کند شروع به اجرا و در نتیجه شروع به جرم تلقی می شود .^[۳۲]

این تئوری به قصد مجرمانه مجرم توجه دارد و برای عمل ارتکابی به وی ارزش و اعتبار زیادی قابل نیست به عبارت دیگر این دیدگاه تئوری موصوف عمل اجرای آن است که اراده مجرمانه و قطعی محقق مرتکب را نشان دهد . ^[۳۳]