همچنین قاعده «الضرر یزال» از جمله قاعده‌های فقهی مورد اتفاق همه مذاهب است که اصل آن به حدیث پیامبر (ص) بر می‌گردد که می‌فرماید: «لاضرر و لاضرار» «این حدیث و قاعده فقهی گرفته شده از آن به هر یک از زوجین متضرر شوند از نکاح حق می‌دهد که عقد را فسخ کند و نمی‌توان زن را از این قاعده مستثنا کرد.

ج- دلیل سوم جمهور دلیل عقلی است مبنی بر این که: وجود جذام یا برص در یکی از زوجین مانع حصول مقاصد نکاح است، زیرا وجود هر یک از این دو بیماری در زن یا شوهر سبب ایجاد نفرت در دیگری می‌شود از طرف دیگر به تجربه ثابت شده و علم پزشکی نیز تأکید ‌کرده‌است که این بیماری‌‌ها مسری و قابل انتقال هستند ‌بنابرین‏ عدم حصول مقاصد نکاح به سبب این عیوب، و مسری بودن آن‌‌ها می‌تواند دلیل بر فسخ نکاح توسط هر یک از زوجین باشد.^[۹۷]

با مطالعه ادلّه دو گروه (قانون مدنی و دسته‌ای از فقهای امامیه؛ جمهور اهل سنت و دسته دیگر از فقهای امامیه) چنین بر می‌آید که نظر جمهور به صواب نزدیکتر است آنچه در قانون مدنی در جدایی زن از مرد در حق فسخ به سبب جذام و برص آمده است خالی از ایران نیست زیرا دسته دوم از فقهای امامیه گفته بودند: نمی‌توان از اخبار وارده در این زمینه چنین برداشت کرد که این عیوب خاص زن است و با آن ها حق فسخ به مرد داده می‌شود بلکه عموم اخبار و قاعده «الضرر یزال» این حق را برای زن ثابت می‌کند.

چگونه می‌توان این حق را از زن سلب کرد؟ در حالی که شریعت سمحه اسلامی‌برای از بین بردن مرزهای بی عدالتی بین انسان‌‌ها آمده است و دین اسلام، منادی دفاع از حقوق زنان بوده و هست و پیام پیامبر رحمت این بود که: وصیت به شما که خیرخواه زنان باشید^[۹۸]این توصیه از آخرین سفارشات پیامبر (ص) در اجتماع عظیم مسلمانان در حجه الوداع به گوش جهانیان رسانده شد.

‌بنابرین‏، باید حق فسخ نکاح را به استناد این دو عیب برای هر یک از زوجین، بدون تفاوت بین این دو قائل بود و الا محذوری چون تفریق بین متشابهین و اختلاف حکم میان نظیرین پیش خواهد آمد که از مصادیق نقض عدل و اتصال است خداوند متعال فرمود: «ان الله یأمر بالعدل والاحسان».^[۹۹]

۲ ـ‌۳ ـ ۳ ـ ۲ ـ اختلاف فقها بر عرج، عمی‌و افضاء:

فقهای امامیه اتفاق دارند که عمی‌(نابینایی) و افضا در زن می‌تواند از عیوب فسخ کننده نکاح باشد قانون مدنی نیز به تبع قول فقها در ماده ۱۱۲۳ همین قول را مورد حکم قرار داده است، امّا ‌در مورد عرج، فقهای امامیه اخلاف کرده‌اند. بعضی عرج را در حد زمین گیری، و برخی دیگر مطلق عرج رااز اسباب فسخ برشمرده‌اند قانون مدنی در این زمینه قول گروه اول را ترجیح داده است.^[۱۰۰] هیچ یک از مذاهب اهل سنت عیوب مذکور را سبب حق فسخ نکاح نمی‌دانند.

فقهای امامیه به بعضی اخبار روایت شده از ائمه و اجماع فقها استناد کرده‌اند.^[۱۰۱] امّا دلیل فقهای اهل سنت که عیوب مذکور را از عیوب مرد و زن ندانسته‌اند این است که نه از رسول الله (ص) نهی ثابت روایت شده و نه صحابه‌ای بر آن فتوا داده است که دیگر اصحاب با سکوت خود آن را پذیرفته باشند. ‌بنابرین‏ دلیلی بر ثبوت این عیوب وارد نشده و اصل لزوم عقود مانع از فسخ نکاح به استناد دلایل و اسبابی است که استناد آن ها به شرع محل خلاف است.

۲ ـ‌۳ ـ ۳ ـ ۳ ـ نقد دو قول:

نظر فقهای امامیه، مبنی بر جواز فسخ نکاح با وجود این عیوب از آن جهت که می‌تواند مخل مقاصد نکاح باشد محل تأمل و قابل توجه است ولی از آن جهت که عمی‌و عرج را مختص زن دانسته‌اند محل یراد است، زیرا چه بسا این عیوب در مرد نیز وجود داشته باشد که عدم حصول مقاصد نکاح را سبب شود اگر قانون‌گذار با نگاهی وسیع تر ‌به این عیوب آن ها را مشروط به اخلال در اهداف نکاح کرده بود شایسته تر بود به ویژه که برای تفکیک زن و مرد در این مسأله توجیه وجود ندارد جز این تصور که برخلاف زن مرد با وجود این عیوب هم می‌تواند حقوق مربوط به خود را ادا کند. از طرف دیگر قول فقهای اهل سنت مبنی بر عدم اعتبار این عیوب باز محل ایراد است، ‌بنابرین‏ لازم است با توجه به اهداف شرع از نکاح و در نظر گرفتن مصالح زوجین مسأله بررسی شود تا این عیوب یا هر عیب دیگری که مخل اهداف نکاح و د رنتیجه متضرر شدن زن یا مرد شوند، از اسباب فسخ قرار گیرند.

۲ ـ ۴ ـ زمان اعتبار این عیوب:

وجود برخی از بیماری‌‌ها در زن یا مرد سبب می‌شود که دیگری بتواند از حق فسخ یعنی نکاح با هر بیماری صعب العلاجی قابل فسخ است برای انحلال نکاح استفاده کند. سوال این است که زمان اعتبار این عیوب چه وقتی است؟ به تعبیر دیگر وقت تأثیر این عیوب در فسخ نکاح چه زمانی می‌تواند باشد؟

برای پاسخ ‌به این سوال ضروری است به شروط کلی مورد نظر فقها برای معتبر دانستن عیوب اشاره و سپس به بیان و تفصیل قانون مدنی و اقوال مذاهب در این زمینه پرداخته شود.

فقهای مذاهب برای ثبوت حق فسخ به سبب عیوب دو شرط کلی را قائل هستند:

۱- عدم علم و آگاهی به وجود عیب هنگام عقد اگر هر یک از زوجین هنگام عقد با وجود آگاهی از عیب عقد نکاح را قبول کندحق فسخ نکاح را نخواهد داشت چون علم و آگاهی‌اش نسبت به عیب بر رضایت وی دلالت داشته است؛

۲- بعد از آگاهی یافتن نسبت به عیب حاضر به ادامه زندگی نباشد، بلکه خواهان فسخ نکاح باشد ‌بنابرین‏ اگر بعد از علم نسبت به عیب موجود رأی‌ به ادامه زندگی مشترک باشد حق فسخ از او سلب می‌شود.^[۱۰۲]

تفصیل اقوال مذاهب و قانون مدنی:

در اعتبار عیوب اقوال مذاهب و قانون مدنی به شرح ذیل است:

۲ ـ‌۴ ـ‌ ۱ ـ قول اول- دیدگاه قانون مدنی و مذهب امامیه:

قانون مدنی و فقهای امامیه نیز مانند سایر مذاهب، عدم علم و آگاهی زوجین نسبت به عیوب را از شروط حق فسخ دانسته‌اند،^[۱۰۳] در صورت عدم علم و آگاهی نسبت به عیوب، قانون و مذهب بین عیوب مرد و زن تفاوت قائل شده‌اند که به تفصیل آن پرداخته می‌شود.

۲ ـ‌۴ ـ ۱ ـ ۱ ـ زمان اعتبار عیوب موجود در مرد:

ماده ۱۱۲۵ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب فسخ برای زن خواهد بود» از این ماده می‌توان چنین نتیجه گرفت که جنون از عیوبی محسوب می‌شود که زمان حدوث آن مورد توجه و اعتبار نیست چه قبل از عقد وجود داشته باشد و چه بعد از عقد ولو پس از دخول حادث شود بلکه اعتبار به وجود و بقای آن است، امّا ‌در مورد عنن چنان که ماده ۱۱۲۲ به آن اشاره دارد، در صورتی موجب فسخ است که مرد حتی یک بار هم عمل زناشویی انجام نداده باشد ‌در مورد بقیه عیوب قانون چیزی را تصریح نکرده است. شاید مقصود قانون‌گذار این باشد که با وجود آن عیب‌‌ها در مرد قبل از عقد زن حق فسخ را خواهد داشت ولی با حدوث آن ها بعد از عقد زن حق فسخ نخواهد داشت.