آنچه در این مبحث قابل ذکر است اینکه عده‌ای (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۱۰۶) لزوم نامشروع بودن فعل زیان بار را شرط می‌دانند و در این راستا به ماده ۱ ق.م.م که مقرر می‌دارد: “هرکس بدون مجوز قانونی…” استناد کرده و معتقدند فاقد مجوز قانونی بودن عمل به معنای نامشروع بودن است و در تعریف قانون نیز معنای موسع آن را در نظر گرفته می‌گویند علاوه بر قوانین عادی و اساسی، اساسنامه، تصویب نامه، آیین نامه، آرای عمومی دیوانعالی کشور و حتی عرف و عادت مسلم ‌در مورد هر قضیه نیز داخل در تعریف قانون است و هر عمل مغایر با این موارد را باید بر خلاف قانون و نامشروع دانست (یزدانیان، ۱۳۸۴،ص۱۰۶) اما به نظر می‌رسد باید با آن دسته از حقوق ‌دانان (قائم مقامی، ۱۳۸۹،ص۹۱) همراه شد که نامشروع بودن فعل زیان بار را شرط نمی دانند، زیرا عمل بر خلاف قوانین و نامشروع، تقصیر است؛ از همین رو است که در پاره‌ای از قوانین، مانند قانون مدنی فرانسه مفهوم تقصیر را برای بیان نامشروع بودن فعل زیان بار کافی دانسته اند، چون ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و مورد نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح نیست (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۱۱). ‌بنابرین‏ در مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر لزومی به ذکر مجدد وصف نامشروع بودن نیست. از طرفی تقصیر تنها مبنای مسئولیت نیست و در مسئولیت‌های مبتنی بر نظریه خطر نیز لزومی ندارد که فعل زیانبار نامشروع باشد زیرا ادله لزوم جبران خسارت وارده به دیگران مطلق است و مقید به عدم مشروعیت فعل نشده است. در نتیجه شرط نامشروع بودن باید به ضرر وارده نسبت داده شود نه فعل ضرری. زیرا آنچه اهمیت دارد جبران ضرر ناروا است. ‌بنابرین‏ به جای اینکه به وصف فعل زیانبار توجه شود باید به وصف ضرر وارده توجه نموده و به جبران ضررهای ناروا حکم نمود؛ صرف نظر از اینکه فعل ضرری مشروع بوده است یا نه. با این توضیح می‌توان قید “بدون مجوز قانونی” بودن عنوان شده در ماده ۱ ق.م.م را نیز بر ضرر وارده حمل نمود نه فعل زیان بار. ‌بنابرین‏ فعل زیان بار باید ضرر نامشروع یا ناروایی را به زیان دیده وارد کرده باشد تا حکم به جبران نمود. (باریکلو، ۱۳۸۹،ص۹۱)

۲-۳-۳- رابطه سببیت

معنای رابطه ی سببیت میان فعل زیانبار و ضرر وارده این است که ارتباط مستقیمی بین فعل ضرری و ضرر وارده به زیان دیده وجود داشته باشد. (السنهوری، ۱۹۶۴،ص۸۴۳) در واقع باید فعل زیان بار سبب ورود خسارت تلقی شود تا بتوان عامل زیان را مسئول دانست. رابطه سببیت از جمله مواردی است که در حقوق کشورهای کامن لو و در دادگاه‌های رسیدگی کننده به دعوای مسئولیت مدنی، مورد نقد و بررسی گسترده قرار می‌گیرد و نسبت به کشف این مورد سختگیری بیشتری نشان می‌دهند. (وایت، ۱۹۸۵،ص۳۳)^[۹]

در حقوق انگلیس این رابطه با معیار but for سنجیده می‌شود. یعنی اگر بخاطر عدم انجام وظیفه خوانده نبود آیا باز هم خسارت نسبت به خواهان واقع می‌شد یا خیر (هانت، ۲۰۰۰،ص۴۵)^[۱۰] اما این معیار بیشتر مبیّن شرط است و نمی تواند در تعیین سبب کارآ باشد. زیرا درست است که شرط نیز مانند سبب لازمه وقوع خسارت است به گونه‌ای که اگر رخ ندهد خسارت نیز به بار نمی آید اما در جهت عکس قضیه، تفاوت سبب و شرط آشکار می‌شود. زیرا شرط امری است که از عدم آن عدم لازم آید ولی از وجودش وجود لازم نیاید و سبب پدیده‌ای است که از وجودش وجود و از عدمش عدم لازم آید. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۴۴۸) البته عده‌ای معتقدند کاربرد معیار but for برای تعیین مسئول نیست بلکه هدف آن صرفاً حذف عواملی است که تاثیر سببی در وقوع خسارت نداشته‌اند و اضافه می‌کنند این قاعده همواره راهگشای مشکل نیست. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۴۶۳)

در هر حال شناختن سبب دشوار است اما این پیچیدگی زمانی که چندین عامل به ‌عنوان سبب شناخته شد، برای تعیین سبب مسئول، نمود بیشتری دارد. حقوق ‌دانان برای تعیین سبب مسئول از میان اسباب متعدد نظریات و قواعد گوناگونی را مطرح کرده‌اند (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۴۸۰) اما نهایتاًً ‌به این نتیجه رسیده‌اند که هیچ نظریه علمی و فلسفی نمی تواند به طور قاطع حاکم بر مسایل گوناگون رابطه سببیت باشد و تنها می‌تواند به ‌عنوان اصول راهنما مورد توجه باشد. زیرا آنچه اهمیت دارد این است که کسی مسئول قرار گیرد که بین کار او و ایجاد ضرر رابطه سببیت عرفی و معقول موجود باشد چنان که بتوان گفت بین آن دو ملازمه عرفی وجود دارد. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۴۸۸)

۲-۴- ارکان مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین

برای تحقق مسئولیت مدنی قهری در سقط جنین، سه شرط ۱- ورود خسارت ۲- فعل زیانبار و ۳- رابطه سببیت بین فعل زیانبار و خسارت وارده ضروری است و با تحقق این سه شرط زیان دیده می‌تواند حق مطالبه خسارت خود را اعمال کند (حسین نژاد، ۱۳۸۹،ص۷۵). این سه شرط در مسئولیت قراردادی نیز وجود دارد با این تفاوت که فعل ضرری در مسئولیت قراردادی نوعاً متفاوت و غالباً به صورت فعل منفی است، به همین جهت در مسئولیت قراردادی به جای فعل ضرری از تعبیر عهدشکنی، عدم انجام تعهد و یا تخلف از اجرای تعهد، استفاده می‌کنند(هاشمی، ۱۳۸۹،ص۲۵)

۲-۴-۱- فعل زیانبار

امروزه اهمیت خدمات پزشکی بر کسی پوشیده نیست. مهمترین سرمایه انسان جان و سلامتی اوست که در اختیار پزشک یا سایر اشخاصی که خدمات پزشکی ارائه می‌نمایند قرار می‌دهد و انتظار می‌رود که اشخاصی که با این خدمات سرو کار دارند از هیچ کوششی در راه معالجه فروگذار ننمایند و دقت لازم را در این امر مبذول نمایند. ولی ممکن است علی رغم تلاش و دقت متعارف در این مورد و یا به علت عدم رعایت موازین پزشکی و در واقع به علت ارتکاب تقصیر، صدمه یا آسیبی به شخص وارد گردد. در این صورت تعیین این موضوع که آیا حادثه زیان بار ناشی از تقصیر است یا بدون تقصیر، حایز اهمیت است. علاوه بر پزشک، شخص حقوقی تحت عنوان بیمارستان یا درمانگاه نیز در ایراد خسارت مداخله دارند.

در سقط جنین پزشک می‌تواند در چند زمینه باعث ایجاد سقط شود که می‌توان آن ها را در دو عنوان مسئولیت ناشی از فعل و مسئولیت ناشی از ترک فعل خلاصه کرد.

۲-۴-۱-۱- مسئولیت ناشی از انجام فعل